[참고] 54. 기본권 충돌: 대법원 2009헌바42 판결

2009헌바42 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

청구인은 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호 전부에 대해 심판청구를 하였으나, 당해 사건 공소사실이 공개되지 아니한 타인간의 대화내용을 공개한 것이므로 심판대상을 제16조 제1항 제2호 중 '대화의 내용'에 관한 부분으로 한정함이 상당함

본안 판단

이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부
이 사건 법률조항이 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되는지 여부
이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부

2) 사실관계

사건개요

청구인(전 국회의원 노회찬)은 전 국가안전기획부 직원들이 1997. 9.경 당시 ○○그룹 회장 비서실장 이○수와 전 ○○일보 사장 홍○현의 대화를 도청한 녹취록 등 소위 '안기부 X파일'을 불상의 방법으로 입수한 후, 국회의원 재직 중이던 2005. 8. 18. 국회의원회관에서 그 내용을 포함한 보도자료를 기자들에게 배포하고 인터넷 홈페이지에 게재하여 공개되지 아니한 타인간의 대화내용을 공개하였다는 범죄사실 등으로 기소됨
서울중앙지방법원 2007고단2378 사건 재판 중 위헌법률심판제청신청(2007초기6177)을 하였으나, 위 법원이 2009. 2. 9. 유죄판결을 선고하면서 위헌법률심판제청신청을 기각함
청구인은 2009. 3. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구함

침해의 원인이 되는 공권력 행사

통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제16조 제1항 제2호 중 '대화의 내용'에 관한 부분의 적용에 따른 공소제기 및 유죄판결

당사자 주장

청구인: ① 진실한 공개, 중대한 공익상 이유 유무, 공익과 사생활비밀 이익의 비교 등을 전혀 고려하지 않고 일률적 법정형을 규정하여 최소침해성·법익균형성 결여로 과잉금지원칙 위반, ② 형법 제310조와 같은 면책규정 없이 명예훼손죄와 차별, ③ 중대한 공익 실현을 위한 정당한 이유가 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하지 않아 평등원칙 위반, ④ 벌금형 없이 자유형만 규정하고 자격정지형을 필요적 병과하도록 하여 비례성의 원칙 침해
법원(기각이유 요지): 형법상 일반적 위법성조각사유가 적용되므로 정당한 이유로 누설한 자와 그렇지 않은 자를 동일하게 취급하거나 명예훼손죄의 경우와 합리적 이유 없이 차별한 것이 아님; 과잉금지원칙 위반 아님

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
통신비밀보호법 제3조 제1항	이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고 우편물 검열·전기통신 감청 또는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음·청취하는 것 금지
통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호	제3조를 위반하여 우편물 검열·전기통신 감청·타인간 대화 녹음·청취한 자: 10년 이하 징역 + 5년 이하 자격정지
통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호 (이 사건 법률조항)	제1호에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자: 동일 법정형
형법 제20조	사회상규에 위배되지 아니하는 행위(정당행위) — 위법성조각
형법 제307조	명예훼손: 사실 적시 시 2년 이하 징역·금고 또는 500만 원 이하 벌금; 허위사실 적시 시 5년 이하 징역, 10년 이하 자격정지 또는 1천만 원 이하 벌금
형법 제310조	제307조 제1항 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌 불가(위법성조각)
헌법 제17조	사생활의 비밀과 자유
헌법 제18조	통신의 비밀 — 사적 영역에 속하는 개인간 의사소통을 사생활의 일부로 보장하는 통신의 자유
헌법 제21조 제1항	표현의 자유(언론·출판의 자유)

결정요지

(1) 이 사건 법률조항의 내용

법 제16조 제1항 제1호(불법 감청·녹음 등)와 제2호(불법 취득 내용의 공개·누설)를 별도의 독립된 범죄로 규정하고 동일 법정형으로 처벌함
행위자가 불법 감청·녹음 등에 관여하지 않고 다른 경로로 대화내용을 알게 되었더라도 불법 감청·녹음 등이 이루어진 사정을 알면서 공개·누설하는 경우 통신비밀보호법 위반죄 성립(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도14442 판결 참조)
예외조항이나 위법성조각사유에 관한 별도 규정 없음
별도 처벌 이유: 위법하게 취득한 내용의 공개를 금지하지 않으면 불법 감청·녹음 등을 하려는 유인이 계속 존재하여 효과적 규제 불가 — 통신비밀 보호 강화 목적

(2) 표현의 자유 침해 여부 — 심사기준

이 사건 법률조항에 의해 대화자의 통신의 비밀과 공개자의 표현의 자유라는 두 기본권이 충돌함
두 기본권이 충돌하는 경우: 헌법의 통일성 유지를 위해 상충하는 기본권 모두 최대한으로 기능·효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법 모색 필요 → 과잉금지원칙에 따라 목적의 정당성, 수단이 표현의 자유를 제한하는 정도와 대화의 비밀을 보호하는 정도 사이의 비례성 유지 여부 심사(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165 참조)

(3) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

헌법 제18조에 의해 보장되는 개인간 대화의 비밀을 확고히 보호하기 위한 것 — 목적의 정당성 인정
공개되지 아니한 타인간 대화내용 공개·누설자를 처벌하는 것은 위 목적 달성을 위한 적합한 수단

(4) 기본권 제한의 비례성

대화의 비밀이 침해되는 정도는 전파수단 및 시기, 공개대상범위 등에 따라 결정되는 것이지, 공개자가 위법 취득 행위에 관여했는지 여부에 좌우되지 않음
위법 취득 행위에 관여하지 않은 자라도 아직 일반에 알려지지 않은 타인간 대화내용을 언론매체 등 전파가능성이 높은 수단으로 공개할 경우 대화의 비밀 침해 정도와 처벌 필요성이 작다고 볼 수 없음
이 사건 법률조항에 특별 위법성조각사유가 없더라도, 형법의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정(형법 제20조 정당행위)이 적용됨
정당행위로 인정되기 위한 요건: ① 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단이나 방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, ④ 긴급성, ⑤ 보충성(다른 수단 없음)(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조)
대화내용의 공개가 중대한 공익을 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 공개자가 불법 감청·녹음 등에 직접 관여하거나 위법한 방법으로 대화내용을 취득하지 않았으며, 공개로 보호되는 공익이 침해되는 사익보다 월등히 우월한 경우 → 형법 제20조 사회상규에 위배되지 않는 행위로 위법성 조각 → 처벌되지 않음
법원은 구체적 사안에서 표현의 자유로 획득되는 이익·가치와 통신비밀 보호로 달성되는 이익·가치를 형량하여, 통신비밀의 취득과정·공개의 목적과 경위·공개된 내용·공개 방법 등을 종합적으로 고려하여 사회상규 위배 여부 판단
법원이 정당행위 요건을 지나치게 좁게 해석할 경우 표현의 자유가 과도하게 제한될 수 있으나, 이는 개별 사건에서 형법 제20조를 적정하게 해석·적용했는지 여부의 문제 또는 사법절차 내 시정 문제이지, 이 사건 법률조항이 표현의 자유를 침해하는지의 문제로 돌아오지 않음
이 사건 법률조항이 형법 제20조 정당행위의 일반적 위법성조각사유를 적정하게 해석·적용함으로써 공개자의 표현의 자유가 적절히 보장될 수 있는 이상, 형법상 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 않았다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였다고 볼 수 없음
중대한 공익을 위한 공개의 경우 형법상 일반적 위법성조각사유 적용 가능성이 있으므로, 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유의 제한 정도가 보호되는 대화의 비밀에 비하여 월등하게 크다고 단정하기 어려움 → 법익균형 상실 아님
소결: 표현의 자유를 보장한 헌법 제21조 제1항에 위반되지 않음

(5) 형벌과 책임의 비례원칙 위배 여부

법정형의 종류와 범위의 선택은 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정되는 분야이며, 죄질·보호법익·역사와 문화·시대적 상황·국민의 가치관·형사정책 등 여러 요소를 종합적으로 고려함; 법정형이 죄질·행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상 균형을 잃거나 형벌 본래의 목적과 기능 달성에 필요한 정도를 일탈하는 등 헌법상 평등원칙 및 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 단정할 수 없음(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 참조)
위법하게 취득된 대화내용을 전파하는 행위도 그 수단 및 시기, 공개대상의 범위 등에 따라 대화의 비밀을 침해하는 정도가 상당할 수 있음 → 위법하게 취득한 자와 위법하게 취득된 내용을 공개·누설한 자를 동일한 법정형으로 규정하더라도, 벌금형을 선택적으로 규정하지 않더라도, 형벌 본래의 목적과 기능 달성에 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기 어려움
법정형 하한이 없으므로 법관이 최하한 징역·자격정지 선고 가능, 선고유예·집행유예 선고 가능 → 행위자의 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없을 정도의 과도한 법정형 아님
위법성이 조각되면 처벌 불가, 위법성이 적으면 양형에서 참작 가능 → 정당한 이유의 존재 여부에 따라 법정형을 달리 규정할 의무가 입법자에게 있다고 볼 수 없음

(6) 평등원칙 위배 여부

형법상 명예훼손죄(제307조): 사람의 명예 보호에 본질 — 사생활의 비밀보호는 부수적 효과
이 사건 법률조항: 명예 훼손 여부와 무관하게 사적 대화의 비밀 그 자체를 보호함으로써 사생활의 비밀 보호에 본질 → 명예훼손행위와 대화내용의 공개 행위 사이에 비교대상으로 삼을 만한 본질적인 동일성 인정 어려움
가사 비교대상으로 삼더라도: 이 사건 법률조항으로 처벌되는 행위는 사적인 공간에서 당사자 쌍방이 소통하는 사적인 대화의 비밀을 침해하여 위법하게 취득된 대화내용을 공개한다는 점에서 명예훼손죄에 비해 처벌필요성의 정도가 다르다고 볼 수 있음 → 특별 위법성조각사유를 두지 않더라도 합리적 이유 없는 차별이라고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

① 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

표현의 자유(헌법 제21조 제1항): 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 전파의 자유 — 공개자의 대화내용 공개·누설 행위가 처벌됨으로써 제한됨
통신의 비밀(헌법 제18조): 사적 영역에 속하는 개인간 의사소통을 사생활의 일부로 보장 — 보호되는 대립 기본권

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

법리: 헌법 제18조에 의해 보장되는 개인간 대화의 비밀 확고 보호 목적 — 정당성 인정
포섭: 불법 감청·녹음 등에 의해 취득한 타인간 대화내용을 알게 된 자가 공개하는 행위를 처벌하는 것은 헌법 제18조 통신의 비밀 보호 목적에 부합함
결론: 목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

법리: 목적 달성을 위해 마련된 수단이 표현의 자유 제한 정도와 대화의 비밀 보호 정도 사이에 적정한 비례를 유지하는지 심사
포섭: 공개되지 아니한 타인간 대화내용 공개·누설자를 처벌함으로써 대화의 비밀 침해 억제 — 목적 달성을 위한 적합한 수단
결론: 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

법리: 형법 제20조 정당행위의 일반적 위법성조각사유가 이 사건 법률조항에도 적용되므로, 중대한 공익을 위한 공개 등 정당행위 요건 충족 시 처벌 면함 → 특별 위법성조각사유가 없더라도 비례성 상실로 볼 수 없음
포섭: 대화의 비밀이 침해되는 정도는 전파수단·시기·공개대상범위 등에 따라 결정되므로, 지득경위와 무관하게 공개자를 처벌하는 것은 과도하지 않음; 구체적 사안에서 법원이 형법 제20조를 좁게 해석하더라도 이는 개별 사건의 적용 문제이지 이 사건 법률조항의 위헌 문제가 아님
결론: 침해의 최소성 충족

(4) 법익의 균형성

법리: 표현의 자유로 획득되는 이익과 통신비밀 보호로 달성되는 이익·가치를 형량하여 균형 검토
포섭: 정보통신기술 발달로 불법 감청·녹음 등에 의한 통신비밀 침해 가능성이 커지고 있음; 중대한 공익을 위한 공개의 경우 형법상 일반적 위법성조각사유 적용 가능성이 있는 점 등을 감안하면, 표현의 자유의 제한 정도가 대화의 비밀에 비해 월등하게 크다고 단정하기 어려움
결론: 법익균형 상실 없음

② 형벌과 책임의 비례원칙 위배 여부

법리: 법정형 선택은 입법재량 분야; 죄질·보호법익 등에 비해 지나치게 가혹하거나 형벌 본래의 목적·기능 달성에 필요한 정도를 일탈하는 경우에만 위헌
포섭: 위법하게 취득된 대화내용을 전파하는 행위도 수단·시기·공개대상범위에 따라 대화의 비밀 침해 정도가 상당할 수 있음 → 위법 취득자와 동일 법정형이더라도, 벌금형 없이 자유형만 규정하더라도 과중한 형벌이라 보기 어려움; 법정형 하한 없어 선고유예·집행유예 가능 → 행위자 책임에 상응하는 형벌 선고 가능
결론: 형벌과 책임의 비례원칙 위배 아님

③ 평등원칙 위배 여부

법리: 합리적 이유 없는 차별인지 여부를 비교집단의 본질적 동일성 및 처벌필요성의 차이를 기준으로 심사
포섭: 명예훼손죄는 명예 보호에 본질이 있어 이 사건 법률조항(사적 대화의 비밀 자체 보호)과 본질적 동일성이 없음; 가사 비교하더라도 이 사건 법률조항으로 처벌되는 행위는 사적인 공간에서 당사자 쌍방이 소통하는 사적인 대화의 비밀을 침해하여 위법하게 취득된 대화내용을 공개한다는 점에서 명예훼손죄와 처벌필요성의 정도가 다름 → 특별 위법성조각사유를 두지 않더라도 합리적 이유 없는 차별 아님
결론: 평등원칙 위배 아님

최종 결론(주문)

통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제16조 제1항 제2호 중 '대화의 내용'에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

재판관 이강국의 한정위헌의견

요지

이 사건 법률조항은, 불법 감청·녹음 등에 의하여 생성된 정보를 합법적으로 취득한 자가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위해 그 내용을 공개하거나 누설한 경우까지 처벌하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반됨

근거

(1) 기본권의 충돌과 규범조화적 해석의 원칙

기본권이 충돌하는 경우: 성급한 법익형량이나 추상적 가치형량에 의해 양자택일적으로 하나의 법익만 실현하고 다른 법익을 포기해서는 안 되고, 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 기능·효력을 발휘할 수 있도록 규범조화적 해석이 모색되어야 함

(2) 형법 제20조 적용의 한계

법원은 오래전부터 형법 제20조를 매우 엄격하게 해석·적용하여 왔고, 표현의 자유처럼 다른 기본권과 빈번하게 충돌할 수 있는 경우에는 형법 제20조에 의하여 처벌을 면하기 쉽지 않음(실제 당해 사건에서도 항소심은 정당행위에 해당한다고 판단하였으나, 대법원은 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 유죄취지로 파기환송함)
입법자는 명예훼손죄에서 형법 제20조와 별도로 형법 제310조에서 '진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때' 처벌하지 않는 특별 위법성조각사유를 규정하고, 공직선거법 제251조 단서에서도 동일한 취지를 수용 — 이는 충돌하는 기본권을 비교·형량하여 비례적·조화적으로 보장하려는 헌법적 요청에 부응한 것

(3) 이 사건 법률조항에 대한 규범조화적 해석

통신비밀 등에 대한 침해가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 것이라면, 명예훼손죄에서 형법 제310조를 규정하여 표현의 자유와 조화를 도모한 경우와 동일한 법리가 적용될 수 있음 — 이 사건 법률조항에도 특별한 개별적 위법성조각사유를 해석에 의하여 인정하지 못할 이유 없음
불법 감청·녹음 등의 방지라는 입법목적은 불법행위를 한 자를 철저히 찾아내고 엄격하게 처벌함으로써 달성하는 것이 올바른 방법이지, 불법 감청·녹음 등을 조장할 우려가 있다는 이유만으로 진실과 공익을 위한 언론의 헌법적·사회적 소임을 막아서는 안 됨
위법성조각 요건을 엄격히 해석·적용한다면 불법 감청·녹음 등을 조장할 위험도 크지 않음: ① 정보 취득 과정에 불법 감청 사주·금전 매수 등 위법한 방법이 개재되지 않아야 함, ② 진실한 사실이라는 인식이 확실해야 함, ③ 공개 목적이 '오로지 공공의 이익에 관한' 경우여야 함(형식적으로 공익을 위한다고 하면서 실질적으로 사적 이익을 추구하는 경우에는 위법성조각 불인정 가능)

(4) 한정위헌 결론

이 사건 법률조항은 불법 감청·녹음 등으로 생성된 정보를 합법적으로 취득한 자가 공개·누설하는 경우에도 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 경우에는 처벌하지 않는다는 특별 위법성조각사유를 두고 있지 않아, 통신비밀 등의 보호만을 일방적으로 과도하게 보호하고 표현의 자유 보장을 소홀히 하거나 포기하여 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과를 초래함 — 그 범위에서 헌법에 위반되며, 이 위헌적 부분은 한정위헌 해석방법으로 제거 가능
한정위헌 결론: 이 사건 법률조항은 불법 감청·녹음 등에 의하여 생성된 정보를 불법의 개입 없이 합법적으로 취득한 자가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위해 그 내용을 공개하거나 누설한 경우까지 처벌하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2011. 8. 30.자 2009헌바42 전원합의체 결정

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