[표준] 56. 법률유보의 원칙: 대법원 2003헌마87 판결

2003헌마87 한중국제결혼절차 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위가 헌법소원 대상이 되는 공권력의 행사(권력적 사실행위)에 해당하는지 여부
결혼경위 등 기재요구행위가 헌법소원 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부
결혼경위 등 기재요구행위에 대한 보충성 원칙 충족 여부(예외 해당 여부)
사증발급·교부 이후에도 권리보호이익(심판이익) 존재 여부

본안 판단

결혼경위 등 기재요구행위가 법률유보원칙에 위배되는지 여부
동 행위가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해하는지 여부
동 행위가 평등원칙에 위배되는지 여부

2) 사실관계

사건 개요

청구인(한국인 송○섭)의 처 장○염(중국인)이 한국에서 결혼생활을 영위하기 위해 결혼동거목적거주(F-2) 사증 발급을 신청하고자 주중국 대한민국대사관에 전화함
대사관은 과다한 사증신청으로 인해 전화예약제를 시행하고 있었고, 장○염의 접수일은 전화예약일로부터 약 1개월 보름 뒤인 2003. 1. 27.로 지정됨
장○염은 사증신청서류와 함께 청구인이 결혼경위·소개인관계·교제경비내역 등을 직접 기재한 '초청사유서' 및 '결혼동거사증신청 첨부서류'를 제출하도록 요구받음
청구인은 2003. 2. 3. ① 전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위, ② 결혼경위 등 기재요구행위가 행복추구권·평등권·혼인과 가족생활에 관한 권리·사생활의 비밀과 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원 청구
피청구인은 이 사건 심판청구 이후인 2003. 2. 13. 해당 사증을 발급하여 같은 달 17. 장○염에게 교부함

침해의 원인이 되는 공권력 행사/불행사

주중국 대한민국대사(피청구인)의 두 가지 행위: ① 전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위(비권력적 사실행위로 판단), ② 결혼경위 등 기재요구행위(권력적 사실행위로 판단)

당사자 주장

청구인: 전화예약제로 접수일이 1개월 보름 뒤로 지정되어 결혼생활이 지체됨으로써 행복추구권·평등권·혼인과 가족생활의 권리 침해. 결혼경위 등 기재요구는 사증발급절차와 무관한 사생활 관련 사항으로 인간의 존엄과 가치·행복추구권·사생활의 비밀과 자유·혼인과 가족생활의 권리를 침해하고 중국인 배우자를 둔 자를 차별하는 것임
외교통상부장관(이해관계인): 전화예약 접수일 지정행위는 비권력적 사실행위에 불과하고 자기관련성도 없으며 이미 제도 폐지로 권리보호이익 없음. 사증 발급·교부 이후 기재요구행위에 대해서도 권리보호이익 없음. 가사 그렇지 않더라도 행정심판·행정소송을 거치지 않아 보충성 원칙에 위배됨. 본안에 대해서는 중국인 불법체류자 비율, 위·변조 공문서 문제, 사증신청 건수 등을 고려하면 합리적 차별임

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제10조	인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권
헌법 제11조 제1항	평등권; 합리적 근거 없는 차별 금지
헌법 제17조	사생활의 비밀과 자유
헌법 제36조 제1항	혼인과 가족생활에 관한 권리
헌법 제37조 제2항	기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항; 법률에 의한 제한, 본질적 내용 침해 금지
헌법 제75조	위임입법의 근거 및 범위·한계; 구체적 위임 요건
출입국관리법 제8조 제2항	법무부장관의 사증발급 권한을 재외공관의 장에게 위임 가능
출입국관리법 시행령 제11조 제2항	결혼동거목적거주(F-2) 등 사증발급 권한의 재외공관장 위임
출입국관리법 시행규칙 제9조 제4호, 제76조 제1항 및 별표 5	재외공관장 위임 사증 범위 및 사증발급신청 첨부서류(가족관계 입증서류 등)

결정요지

(1) 전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위 — 부적법(각하)

행정상 사실행위는 대외적 구속력 없는 비권력적 사실행위와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위로 구분되고, 권력적 사실행위만이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당함(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 인용). 어떤 행정행위가 권력적 사실행위에 해당하는지는 행정주체와 상대방의 관계, 상대방의 의사·관여정도·태도, 행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 함(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 인용).

이 사건에서 장○염의 접수일이 전화예약일로부터 약 1개월 보름 뒤에 지정된 것에 불과하고, 접수일 지정제도는 사증신청인에 대한 사증발급 여부에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 사증발급과 관련된 기본권이 제한되거나 권리관계에 변동이 생길 위험성이 없음. 따라서 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니함.

(2) 결혼경위 등 기재요구행위 — 적법

국가기관인 피청구인이 청구인으로 하여금 결혼경위 등을 기재하도록 요구한 행위는 사증발급신청이 수리될 수 있는 요건으로서, 법령의 근거에 따라 청구인과 장○염에게 '초청사유서'와 '결혼동거사증신청 첨부서류'에 기재의무를 부과한 고권적 행위임. 따라서 청구인과 장○염에 대해 구속력을 갖는 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 됨.

(3) 보충성 — 예외 해당

결혼경위 등 기재요구행위는 이미 종료된 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어렵고 소의 이익도 부정될 가능성이 많아 달리 효과적인 구제방법이 없으므로 보충성 원칙의 예외에 해당함(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137 등 인용). 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 '권리구제절차'는 공권력 행사를 직접 대상으로 그 효력을 다툴 수 있는 절차를 의미하고, 사후적·보충적 구제수단인 손해배상청구나 손실보상청구는 이에 해당하지 않음(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 인용).

(4) 권리보호이익(심판이익) — 인정

피청구인이 사증을 발급·교부하였더라도 한국인과 결혼한 중국인 배우자가 F-2 사증을 신청하는 경우 결혼경위 등 기재를 요구하는 제도는 앞으로도 계속 시행될 것이 예상되어 침해반복의 위험성이 여전히 존재하고, 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없어 해명의 필요성이 있으므로 심판이익이 인정됨.

(5) 법률유보원칙 — 위배되지 않음

헌법 제37조 제2항은 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항임. 법률유보의 원칙은 '법률에 의한 규율'만을 요청하는 것이 아니라 '법률에 근거한 규율'을 요청하는 것이기 때문에 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없음. 헌법 제75조는 위임입법의 근거와 한계를 명시하고 있고, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 재위임하는 경우에만 재위임이 허용됨(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 인용).

이 사건 결혼경위 등 기재요구행위는 합헌적인 법령인 출입국관리법 제8조 제2항, 시행령 제11조 제2항, 시행규칙 제9조 제4호, 제76조 제1항 등의 근거에 따라 이루어진 것이므로 법률유보원칙에 위배되지 않음.

(6) 과잉금지원칙 — 위배되지 않음

합헌적·정당한 법령에 따른 공권력 행사라도 본래 목적을 벗어나 자의적으로 행사되거나 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해하면 위헌적 공권력행사임. 기본권을 제한하는 공권력행사는 목적이 정당하고 수단이 적정해야 하며 목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 함(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 인용). 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서 기능 수행에 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역에 놓여 있으므로 완화된 심사기준이 적용되어야 함.

(7) 평등원칙 — 위배되지 않음

헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 절대적 평등이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 금지하는 상대적 평등을 의미하며, 합리적 근거 있는 차별은 평등원칙에 반하지 않음. 합리적 근거 있는 차별인지 여부는 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적 달성을 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단함(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 인용).

4) 적용 및 결론

쟁점 1. 전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위 — 각하

법리 권력적 사실행위만이 헌법소원 대상인 공권력의 행사에 해당하고, 해당 여부는 기본권 제한 또는 권리관계 변동 가능성을 구체적 사정을 종합하여 개별 판단함.

포섭

접수일이 전화예약일로부터 약 1개월 보름 뒤에 지정된 것에 불과함
접수일 지정제도는 사증발급 여부에 아무런 영향을 미치지 않음
이로 인해 사증발급과 관련된 장○염 또는 청구인의 기본권이 제한되거나 권리관계에 변동이 생길 위험성이 없음

결론 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원 대상인 공권력의 행사에 해당하지 않으므로 이 부분 심판청구는 부적법 → 각하

쟁점 2. 결혼경위 등 기재요구행위 — 기각

(가) 제한되는 기본권

행복추구권(헌법 제10조), 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조), 혼인과 가족생활에 관한 권리(헌법 제36조 제1항), 평등권(헌법 제11조 제1항)

(나-1) 법률유보원칙 위배 여부

법리 법률유보의 원칙은 '법률에 근거한 규율'을 요청하는 것으로 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없음.

포섭

'초청사유서' 및 '결혼동거사증신청 첨부서류'는 시행규칙 제76조 제1항 별표 5의 "가족관계 입증서류"에 해당함
출입국관리법 제8조 제2항 → 시행령 제11조 제2항(F-2 사증발급 권한을 재외공관장에 위임) → 시행규칙 제9조 제4호, 제76조 제1항의 체계적 위임 구조가 인정됨
시행령 제11조 제2항은 모법에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 특정사항을 범위를 정하여 재위임하는 허용된 형태임
따라서 이 사건 기재요구행위는 합헌적 법령에 근거한 것임

결론 법률유보원칙에 위배되지 않음

(나-2) 과잉금지원칙에 의한 심사

법리 외국인 입국에 관한 사항은 광범위한 정책재량 영역이므로 완화된 심사기준(목적의 정당성, 수단의 적정성, 목적과 수단 사이의 합리적 비례관계)을 적용함.

(1) 목적의 정당성

한·중 국제결혼이 한국 입국·취업을 위한 편법으로 악용됨을 방지하고 불법적 중국인력의 국내유입을 막기 위한 목적
위장 한·중 국제결혼을 방지하여 선의의 한국인들이 건전한 혼인관계를 유지할 수 있도록 보호하기 위한 목적 → 주권국가가 합리적인 출입국관리를 위해 추구할 수 있는 정당한 목적으로 인정됨

(2) 수단의 적정성

결혼경위 등 기재요구 조치를 통해 위 목적 달성에 이바지할 것이 분명함 → 수단의 적정성 인정됨

(3) 목적과 수단 사이의 합리적 비례관계

호적등본·결혼증사본 등 공문서만으로는 진실한 혼인 확인에 어려움 있음: 중국 관공서 명의 공문서가 위조·변조되는 경우가 많아 중국에서 발부되는 공문서만으로는 혼인의 진실성을 확인하는 데 어려움이 있다는 외교통상부의 입장이 충분히 납득 가능하고 자의적이라 할 수 없음
결혼동거목적거주 사증 심사는 다른 목적의 사증심사와 달리 위장 및 사기 결혼 여부 확인이 주 목적임
결혼경위 등 기재서류가 없으면 혼인의 진실성을 확인하는 것이 사실상 어려우므로 이 사건 기재요구행위는 사증심사 목적 달성에 필요한 최소한의 조치임
교제경비 등 사실관계 기재 요구가 청구인에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해하는 것이라고 평가할 수 없음 → 과잉금지원칙에 위배되지 않음

(나-3) 평등원칙 위배 여부

법리 평등원칙은 합리적 근거 없는 차별을 금지하는 상대적 평등을 의미하고, 합리적 근거 있는 차별은 평등원칙에 반하지 않음. 합리적 근거 여부는 인간의 존엄성 존중 원리에 반하지 않으면서 정당한 입법목적 달성을 위해 필요하고 적정한 것인지를 기준으로 판단함.

포섭

베트남인·몽골인·필리핀인·태국인 배우자와 달리 중국인 배우자에 대해서만 결혼경위 등 기재를 요구하므로 차별이 존재함
그러나 다음 사정으로 합리적 차별로 평가됨:
- 국내 불법체류 외국인 287,808명 중 중국인이 147,367명으로 전체의 50% 이상 차지
- 2002년 주중 한국대사관 1곳의 결혼동거목적거주 사증신청 건수(7,431명)가 베트남 63건·필리핀 252건·태국 185건·몽골 248건 대비 월등히 많음
- 조선족 중국인들이 한·중 국제결혼을 이용해 입국 후 불법체류하는 사례가 많음
- 중국 관공서 발급 공문서의 위조·변조 사례가 많아 공문서만으로 진실한 혼인 확인이 어려운 중국인 입국관리의 특성이 있음 → 위와 같은 사정을 종합하면 중국인 배우자에게만 기재를 요구하는 행위는 차별의 합리성이 인정되어 평등원칙에 위반되지 않음

결론 결혼경위 등 기재요구행위는 법률유보원칙·과잉금지원칙·평등원칙에 모두 위배되지 않으므로 청구인의 기본권을 위헌적으로 침해하지 않음 → 기각

최종 결론(주문)

전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위에 대한 청구: 각하
결혼경위 등 기재요구행위에 대한 청구: 기각

참조: 헌법재판소 2005. 3. 31.자 2003헌마87 결정

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