[참고] 59. 기본권형성적 법률유보: 대법원 92헌바20 판결

92헌바20 민법 제245조 제1항에 대한 헌법소원

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 민법 제245조 제1항 (형식적 의미의 법률)
재판의 전제성: 소유권이전등기청구 당해 소송(서울지방법원 의정부지원 91가단5037)에서 위 조항의 위헌 여부가 재판 결과에 영향을 미침
위헌제청신청 기각: 법원에 위헌제청신청(91카1129) → 기각결정(1992. 4. 14.) → 기각결정 통지받은 날로부터 30일 이내인 1992. 5. 14. 헌법소원심판청구 → 청구기간 준수

본안 판단

민법 제245조 제1항의 취득시효제도가 원소유자에게 보상 없이 소유권을 상실케 하는 것이 헌법 제23조(재산권 보장) 및 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)에 위반되는지 여부
위 취득시효제도가 헌법 제11조(평등권)에 위반되는지 여부

2) 사실관계

사건개요

경기 고양군 소재 이 사건 토지는 원래 한○동 소유였으나, 1971. 3.경 지○순 명의로 소유권이전등기가 경료됨
위 지○순이 1980. 8. 19. 사망하여 청구인이 상속
청구외 최○녀가 1991. 4. 8. 청구인을 상대로 "1965. 6.경 한○동으로부터 토지를 매수한 이래 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였음"을 이유로 1985. 6.경 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소 제기
청구인이 민법 제245조 제1항 위헌제청신청 → 법원 기각(1992. 4. 14., 원고 승소판결 동시 선고) → 청구인 항소(항소심 계속 중) → 헌법소원 청구

당해 소송사건 및 위헌제청신청 경위

당해 사건: 서울지방법원 의정부지원 91가단5037 소유권이전등기청구
위헌제청신청: 91카1129, 기각 후 헌법재판소법 제68조 제2항에 의해 헌법소원 청구

청구인의 주장 요지

민법 제245조 제1항은 합리적 이유 없이 진정한 권리자의 소유권을 침해하여 점유자에게 재산권을 부여하는 규정
공공필요에 의한 재산권 박탈에는 헌법 제23조 제3항에 따라 정당한 보상이 요구되는데, 아무런 보상 없이 소유권을 박탈하는 것은 위반
권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다는 헌법 제37조 제2항에도 위반
등기를 갖춘 원소유자와 단순 점유자를 합리적 이유 없이 차별하여 평등권 침해
대법원 해석에 의하면 시효기간 만료 전의 등기취득자(청구인)는 시효취득자에게 소유권을 빼앗기는 반면, 시효기간 만료 후의 등기취득자는 보호받으므로 양자를 합리적 이유 없이 차별하는 평등권 침해

법원·법무부장관의 의견 요지

취득시효제도는 법질서의 안정, 증거보전 곤란의 구제, 권리 위에 잠자는 자 불보호라는 합리적 입법취지에 기한 것으로 재산권 침해 아님
시효기간 완성 후 명의취득자와 만료 전 명의취득자의 차별은 이중양도 법리에서 비롯된 불가피한 해석으로 불합리한 차별 아님
헌법상 재산권 보장은 법률이 정하는 범위 내의 보장이고, 위 조항은 법적 안정성 도모를 위한 것

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
민법 제245조 제1항	20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득함
헌법 제23조 제1항	모든 국민의 재산권 보장; 그 내용과 한계는 법률로 정함(재산권 보장)
헌법 제23조 제3항	공공필요에 의한 재산권 수용·사용·제한 및 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상 지급(손실보상)
헌법 제37조 제2항	국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에도 본질적인 내용 침해 불가(기본권 제한의 한계)
헌법 제11조	모든 국민은 법 앞에 평등하고 차별받지 아니함(평등권)
재산권	개인이 현재 누리는 재산권과 사유재산제도를 함께 보장하는 기본권; 헌법 제23조

결정요지

(가) 헌법상 재산권 규정의 성격 — 기본권형성적 법률유보

우리 헌법상 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권형성적 법률유보의 형태를 띠고 있음. 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로, 이 헌법상 재산권 보장은 재산권형성적 법률유보에 의하여 실현되고 구체화됨. 따라서 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성되며, 그 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 가짐.

다만 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률이더라도 사유재산제도나 사유재산 자체를 부인하는 것은 재산권 보장규정의 침해를 의미하며, 재산권형성적 법률유보라는 이유로 정당화될 수 없음. 재산권 행사의 사회적 의무성을 헌법에 명문화한 것은 사유재산제도의 보장이 공동체 생활과의 조화와 균형을 흐트러뜨리지 않는 범위 내에서의 보장임을 천명한 것임.

헌법 제23조 제3항에 의한 손실보상은 공공필요에 의하여 공권력의 행사로서 특정인에게 특별한 희생을 가하는 경우의 보상이며, 정당한 보상은 원칙적으로 완전보상을 의미함.

(나) 취득시효제도의 역사적·비교법적 연혁

점유로 인한 취득시효제도는 고대 로마법에 기원을 두고 대륙법을 거쳐 계수됨. 프랑스·스페인·일본 등 대륙법계 국가들에서는 대체로 우리 민법 제245조 제1항과 같은 형태의 취득시효제도를 두고 있으며, 독일도 등기부취득시효 및 공시최고취득시효제도를 인정함. 영미법계에서도 일정 기간 경과 후 원소유권자의 권리를 상실케 하는 유사 제도를 가짐.

(다) 취득시효제도의 존재이유

① 법적 안정성: 장구한 기간 지속된 사실상태를 기초로 구축된 사회질서 내지 법률관계를 보호하기 위하여 법질서의 안정과 사회질서 유지 필요

② 증거보전 곤란의 구제: 오랜 기간 경과 후 증거자료 산일(散逸)로 인하여 잔존 증거만으로 진실한 권리관계 인정이 어려우므로, 장구한 기간 지속된 사실상태를 그대로 정당한 것으로 보는 것이 진실에 적합할 개연성이 많음. 민사소송의 적정 및 소송경제의 이념에 부합

③ 이익교량의 형평: 권리 위에 잠자는 형식적 권리자보다는 권리의 객체에 대하여 두터운 실질적 이해관계를 갖는 자를 보호할 필요. 등기부상 소유자이지만 장구한 기간 동안 사용·수익 등 권리를 일체 행사하지 않는 자와, 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하면서 실질적 소유자로서 두터운 실질적 이해관계를 구축해 온 자를 상관적으로 비교형량할 때 후자를 보호하는 것이 타당

(라) 헌법 제23조 위반 여부

민법 제245조 제1항은 위 취득시효제도의 필요성을 종합하고 상관적으로 비교형량하여 형평의 견지에서 실질적 이해관계가 보다 두터운 점유자가 원소유자에게 이전등기청구권을 취득하게 한 것이고, 그 반사적 효과로서 아무런 보상이나 배상이나 부당이득의 반환이 없이 원소유권자의 소유권을 상실케 하는 결과를 낳게 한 내용으로, 헌법이 보장하는 재산권인 부동산소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 구체적으로 형성한 것임.

원권리자는 시효가 진행하는 20년 동안 언제든지 소유권자로서 권리를 행사·처분하거나, 민법 제247조 제2항·제168조 이하에 의하여 점유자의 점유를 배제하는 등으로 시효를 중단시킬 수도 있고, 시효기간이 지난 후에도 처분금지가처분 이전에는 선의로 처분도 가능하도록 되어 있어 원소유권자 보호도 충분히 배려됨.

또한 민법 제245조 제1항에 의한 권리상실은 공권력의 행사로 특정인에게 특별한 희생을 적극적으로 가하는 수용·사용 및 제한으로 인한 손실과는 그 성질을 달리하므로, 헌법 제23조 제3항의 손실보상 조항이 적용될 수 없음.

(마) 헌법 제37조 제2항 위반 여부

민법 제245조 제1항은 사유재산권을 부인한 것이 아니라 헌법 제23조 제1항 제2문에 의거하여 토지소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 법률로써 형성한 것이므로, 기본권의 제한을 정한 규정이라고 할 수 없음. 따라서 기본권 제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반되는 규정이 아님.

취득시효의 반사적 효과로 원권리자의 권리를 상실케 하는 제도는 세계의 보편적 법률제도이며, 각종 소멸시효·제척기간제도도 아무런 보상 없이 권리소멸 효과를 부여한다는 점에서도 재산권의 본질적 내용의 침해라고 볼 수 없음.

(바) 헌법 제11조 평등권 위반 여부

① 등기를 갖춘 부동산 소유자와 점유자의 차별 문제: 이익교량의 형평적 견지, 거래의 안전 및 증거보전 곤란의 구제를 위하여 장구한 기간 지속된 사실상태를 권리관계로 승격시키는 것으로, 차별의 합리성이 인정됨.

② 시효기간 만료 전의 등기취득자와 만료 후의 등기취득자의 차별 문제: 취득시효기간 만료 후 아직 소유권이전등기를 하지 않은 시효완성자의 지위는 이중양도가 있었던 경우와 동일시해야 하므로, 시효기간 만료 후의 등기취득자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없음. 이는 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 현행 민법의 체계상 불가피한 해석이므로, 시효기간 만료 전의 등기취득자를 만료 후의 등기취득자에 비하여 불합리하게 차별하는 것이 아님.

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 헌법 제23조 위반 여부 (재산권 보장)

법리: 우리 헌법상 재산권 규정은 기본권형성적 법률유보 형태로, 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성됨. 헌법 제23조 제3항의 손실보상은 공권력 행사로 특정인에게 특별한 희생을 가하는 경우에만 적용됨.
포섭: 민법 제245조 제1항은 공권력의 행사가 아니라 사인 간 이익충돌 시의 형평, 법적 안정성, 증거보전 곤란 구제를 위해 부동산소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 구체적으로 형성한 것임. 원권리자의 소유권 상실은 취득시효의 반사적 효과에 불과하며, 공공필요에 의한 수용·사용·제한으로 인한 손실과 성질을 달리함. 원소유자는 시효 진행 중 언제든지 점유 배제, 시효 중단, 처분 등이 가능하여 보호 배려도 충분함. 사유재산제도나 사유재산 자체를 부인하는 것이 아님.
결론: 헌법 제23조에 위반되지 아니함.

쟁점 2: 헌법 제37조 제2항 위반 여부 (기본권의 본질적 내용 침해)

법리: 재산권의 내용과 한계를 형성하는 법률은 기본권 제한을 정한 것이 아니므로 기본권 제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항이 적용되지 않음.
포섭: 민법 제245조 제1항은 헌법 제23조 제1항 제2문에 의거한 토지소유권의 득실에 관한 내용과 한계의 형성으로, 기본권을 제한하는 규정이 아님. 보상 없이 소유권을 상실하더라도 이는 재산권형성의 반사적 효과이며, 세계 각국의 보편적 제도에서도 원권리자 권리상실이 인정됨.
결론: 헌법 제37조 제2항에 위반되지 아니함.

쟁점 3: 헌법 제11조 위반 여부 (평등권)

(나) 평등원칙에 의한 심사

(1) 심사기준: 차별취급에 합리적 이유가 있는지 여부
(2) 구체적 판단

[등기 소유자와 점유자의 차별]
- 포섭: 등기 소유자가 장구한 기간 동안 부동산을 방치하여 사실상 소유권 행사 의사가 없어진 것으로 볼 수 있는 반면, 소유의 의사로 평온·공연히 20년 이상 점유하여 실질적 이해관계가 두터워지고 사회일반이 점유자를 소유자로 인식하는 생활관계가 형성된 경우, 이익교량의 형평적 견지와 거래의 안전 및 증거보전 곤란 구제를 위하여 사실상태를 권리관계로 승격시키는 것으로 차별의 합리성 인정
- 결론: 평등권 침해 아님
[시효기간 만료 전 등기취득자와 만료 후 등기취득자의 차별]
- 포섭: 시효기간 만료 후의 등기취득자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없는 것은 이중양도의 경우와 동일시한 법리에서 비롯된 것이며, 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 현행 민법 체계상 불가피한 해석임. 시효기간 만료 전 등기취득자도 시효완성 후 소유권이전등기 경료 이전에 제3자에게 등기를 이전할 경우 그 제3자의 권리이전이 유효하게 되는 점에서 법률적 지위가 다르므로, 다른 법률효과가 부여되는 것은 당연함.
- 결론: 평등권 침해 아님

최종 결론 (주문)

민법(제정 1958. 2. 22. 법률 제471호, 최종 개정 1990. 1. 13. 법률 제4199호) 제245조 제1항은 헌법에 위반되지 아니함. — 재판관 전원 일치 의견

참조: 헌법재판소 1993. 7. 29.자 92헌바20 결정

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