[표준] 66. 국가안전보장: 헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정

89헌가104 군사기밀보호법 제6조 등에 관한 위헌심판

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 군사기밀보호법(1972.12.26. 법률 제2387호) 제6조, 제7조, 제10조
재판의 전제성: 제청신청인들에 대한 형사사건에서 위 법조항이 적용되므로 재판의 전제성 인정됨
제청권자: 서울형사지방법원이 당사자 신청을 이유 있다고 받아들여 직권 제청

본안 판단

군사기밀보호법 제2조 제1항의 "군사상의 기밀" 개념이 구체적 기준 없이 애매하거나 광범위하여 죄형법정주의(명확성의 원칙)에 위배되는지 여부
제6조의 "부당한 방법으로" 탐지·수집이라는 구성요건이 명확성을 결하는지 여부
제6조, 제7조, 제10조가 언론·출판의 자유 내지 "알 권리"의 본질적 내용을 침해하거나 과잉금지원칙에 위배되는지 여부

2) 사실관계

사건개요

제청신청인 성종대: 국회의원 비서관 재직 중 군사2급비밀 문서인 "국방업무보고" 등을 부당한 방법으로 수집·누설하였다는 공소사실
제청신청인 원성목: 국회의원 비서 재직 중 동일 문서 등을 보관 중 누설하였다는 공소사실
서울형사지방법원에 각 공소 제기됨(1989.6.1.)
제청신청인들이 적용법조인 군사기밀보호법 제6조, 제7조, 제10조에 대해 위헌법률심판 제청 신청 → 법원이 이를 이유 있다고 받아들여 1989.10.5. 헌법재판소에 위헌여부 심판 제청

당사자 주장

제청법원

"군사상의 기밀" 범위가 구체적 기준 없이 지나치게 광범위하여 죄형법정주의에 반함
제6조의 "부당한 방법"이 구성요건으로서 구체성·명확성 결여
제7조, 제10조가 군사기밀을 지득한 자에 대해 어떠한 경우에도 일체의 표현·전파를 금지하여 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 자유 내지 알 권리의 본질적 내용을 침해하고 헌법 제37조 제2항의 한계를 벗어남

법무부장관·국방부장관·서울지방검찰청검사장

군사기밀의 범위 규정이 다소 포괄적이나 국가안전보장에 해로운 결과 초래 우려를 요건으로 하므로 합리적 해석 가능하고, 일반인도 금지행위 인식 가능
"부당한 방법"은 법 전체 체계상 적법한 절차 외의 방법임이 명확함
목적·신분 없는 단순 탐지·누설에 대한 처벌 공백을 메우기 위해 군사기밀보호법이 필요함
기밀의 해제·공개 제도가 있고 제한 범위도 안보에 필요한 최소한에 그치므로 기본권 제한의 한계 내임

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
군사기밀보호법 제2조 제1항	"군사상의 기밀"의 정의: 누설 시 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있는 7개 군사사항 및 관련 문서·도화·물건으로서 해제되지 아니한 것
군사기밀보호법 제6조	군사상의 기밀을 부당한 방법으로 탐지·수집한 자 — 10년 이하의 징역 또는 금고
군사기밀보호법 제7조	군사기밀을 탐지·수집한 자가 이를 타인에게 누설한 때 — 1년 이상의 유기징역 또는 유기금고
군사기밀보호법 제10조	우연히 군사기밀을 지득·점유한 자가 타인에게 누설한 때 — 5년 이하의 징역 또는 금고
헌법 제21조 제1항	언론·출판의 자유(표현의 자유) — 사상·의견의 자유로운 표명·전파의 자유; 정보에의 접근·수집·처리의 자유("알 권리") 포함
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 일반적 법률유보 및 과잉금지원칙 — 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 법률로써 제한 가능, 본질적 내용 침해 불가
헌법 제13조 제1항	죄형법정주의 — 명확성의 원칙

결정요지

(1) 명확성의 원칙에 관한 법리

법규의 내용이 애매하거나 적용범위가 지나치게 광범하면 어떠한 경우에 법을 적용하여야 합헌적인 것이 될 수 있는지 법집행자에게도 불확실하여, 무엇이 범죄인가를 법운영당국이 재량으로 정하는 결과가 되어 법치주의·죄형법정주의에 저촉될 소지가 생김.

명확성의 원칙은 모든 법률에 동일한 정도로 요구되는 것이 아니고 개개 법률·법조항의 성격에 따라 요구 정도에 차이가 있음. 부담적 성격의 규정(형사법)에서는 더 엄격하게 요구됨. 다만 "기밀"·"비밀" 개념은 본래 절대적이 아니고 상대적이어서 시기·장소·상황에 따라 기밀성이 생성·소멸하는 특성이 있으므로, 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 산술적 관철을 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란함. 일반적·불확정 개념의 용어가 사용된 경우에도 동일 법률의 다른 규정, 다른 규정과의 상호관계, 확립된 판례 등 정당한 해석방법을 통하여 신뢰성 있는 원칙을 도출할 수 있어, 개인이 금지행위의 태양과 국가의 대응책을 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행동에 대한 결의를 할 수 있는 정도라면 명확성의 원칙은 유지되고 있다고 보아야 함.

(2) "군사상의 기밀" 개념의 광범성·애매성 문제

광범성: 동법 별표 "1"의 "자"항("기타 국가방위 및 비밀군사외교에 관한 방침 및 계획의 내용 또는 그 집행사항")으로 인해 군사정책·전략·외교·작전계획 관련 사항이 거의 전부 포함될 수 있어 예시에 불과한 결과가 초래되고, "자"항을 한정 해석하더라도 광범성 문제는 의연 남음
애매성: "해로운 결과를 초래할 우려"라는 문구는 총력전 상황 하에서 어떠한 사항이라도 광범위하게 해석될 소지가 있어 법운영당국의 편의적·자의적 법운영의 소지를 안고 있음
표지(標識) 요건: 군사기밀은 Ⅰ·Ⅱ·Ⅲ급 비밀로 구분되고 각 등급에 상응하는 표지를 갖추게 되어 있어(시행령 제2조, 제3조), 일반 국민이 어떠한 사항이 군사기밀인지 외견상 식별하기 어려워 범법에 이르게 될 것이라는 우려는 실제상 문제로 제기된 사례가 거의 없음. 다만 광범성은 의연 문제로 남고, 이 점은 헌법합치적 한정해석으로 해결되어야 함

(3) "부당한 방법으로" 탐지·수집의 명확성

군사기밀보호법 제3조 제2항, 제4조, 시행령 제6조, 보안업무규정 제22조 내지 제25조 등 관계법령이 군사기밀의 적법한 공개·취급 절차를 소상히 규정하고 있으므로, "부당한 방법으로 탐지·수집한 자"는 위 관계법령이 정한 적법한 절차에 의하지 아니하고 군사기밀을 탐지·수집한 자를 의미함이 분명함
통상의 판단능력을 가진 사람이라면 그 의미를 충분히 이해할 수 있으므로, "부당한 방법"이라는 용어 자체만으로 구성요건의 구체성·명확성을 결여하였다고 볼 수 없음

(4) 알 권리와의 조화 — 과잉금지원칙

알 권리(정보에의 접근·수집·처리의 자유)는 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유에 당연히 포함됨(헌법재판소 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정 참조)
표현의 자유는 가장 중요한 기본권의 하나이나 타인의 명예·권리, 공중도덕, 국가의 안전보장·치안질서를 침해하는 경우에는 보호되지 않으며(헌법 제21조 제4항, 제37조 제2항), 제한하는 경우에도 과잉금지원칙(목적의 정당성·방법의 적정성·피해의 최소성·법익의 균형성) 및 본질적 내용 침해 금지 원칙에 위배되어서는 아니 됨
이 사건에서 피해의 최소성과 법익의 균형성이 문제될 수 있는 소지가 있음
군사기밀의 범위가 필요 이상으로 광범위하면 군사사항에 관한 취재·입법을 위한 자료조사·학문연구 활동과 갈등을 빚고 표현의 자유·학문의 자유가 위축되며, 국민의 정당한 비판·감독을 현저히 곤란하게 하여 국민주권주의·자유민주주의의 기본이념과 배치됨
군사기밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 대상영역을 가능한 최대한 넓혀 줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 함
관계당국이 어떠한 사항을 군사기밀로 규정하기만 하면 실질가치 유무·정도와 관계없이 모두 군사기밀이 된다고 하기는 어려움: 군사기밀보호법 제2조 및 제3조가 행정기관의 전단적·배타적 지정권을 규정한 것이라고 보기 어렵고, 동법 소정 군사기밀의 개념이 군사사항을 거의 망라할 정도로 광범위하기 때문임
한정해석의 결론: 군사기밀이라 함은 ① 비공지의 사실로서 ② 관계기관에 의하여 적법절차에 따라 군사기밀로 분류·표시 또는 고지된 군사관련 사항이어야 할 뿐만 아니라 ③ 그 내용이 누설될 경우 국가의 안전보장에 명백한 위험이 초래된다고 할 수 있을 정도로 내용자체가 **실질적인 비밀가치(실질비성)**를 지닌 비공지의 사실에 한하는 것으로 한정해석되어야 함
실질비성 요건이 충족되어야 하는 이유: 알 권리와의 조화의 측면뿐 아니라 위반에 대한 높은 법정형 및 과실범 처벌 규정이 있는 점에서 당연한 귀결
내용이 명백히 국가의 안전보장에 관련된 사항(진성비밀)이 아니고 정부의 정치적 이익 내지 행정편의에 관련된 사항(의사비밀·가성비밀)에 불과할 때에는 군사기밀보호법의 보호대상이 아님
비밀의 실질가치 유무에 대한 최종심사는 법원이 객관적으로 행하여야 함
공지의 사실을 누설한 경우 군사기밀보호법 위반으로 의율하여서는 아니 됨

(5) 의견 구성 및 결정 형식

단순합헌의견 3, 한정합헌의견 5, 전부위헌의견 1
한정합헌의견(5)은 질적 일부위헌의견으로서, 전부위헌의견(1)도 일부위헌 범위 내에서 한정합헌의견과 견해를 같이 하므로 합산하면 위헌결정정족수(6)에 도달
주문: "그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다"의 취지는 군사상의 기밀 개념·범위에 대한 한정축소해석을 통하여 얻어진 합헌적 의미를 천명한 것이며, 그 의미를 넘어선 확대해석은 헌법에 합치하지 아니함

4) 적용 및 결론

가. "군사상의 기밀" 개념의 명확성

법리 — 형사법에서 명확성의 원칙이 엄격하게 요구되나, "기밀" 개념의 상대적 특성상 입법기술상 일정 수준의 일반적 개념 사용이 불가피하며, 정당한 해석방법을 통해 개인이 금지행위를 예견할 수 있는 정도라면 명확성의 원칙은 유지됨

포섭

광범성: 별표 "1"의 "자"항으로 인해 군사정책·전략·외교 관련 사항 거의 전부가 포함될 수 있어 광범성이 문제됨
애매성: "해로운 결과를 초래할 우려"라는 문구가 총력전 상황 하에서 능소능대하게 해석될 소지 있어 자의적 법운영 가능성이 있음
표지 요건으로 인해 일반 국민이 군사기밀 해당 여부를 외견상 식별 가능하여 애매성 문제의 실제 우려는 크지 않으나, 광범성은 해소되지 않음
결국 헌법합치적 한정해석을 통해 ①비공지성 ②적법절차에 따른 표지 ③실질비성(누설 시 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 만큼의 실질가치) 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 군사상의 기밀에 해당함

결론 — 위와 같은 한정해석 범위 내에서 헌법에 위반되지 아니함

나. "부당한 방법으로" 탐지·수집의 명확성

법리 — 처벌법규에 의해 보호되는 법익과 금지된 행위가 무엇인지, 처벌의 종류와 정도를 통상의 해석방법으로 누구나 알 수 있는 정도라면 명확성의 원칙에 위배되지 않음

포섭

군사기밀보호법 제3조 제2항, 제4조, 시행령 제6조, 보안업무규정 등이 적법한 군사기밀 취급·공개 절차를 소상히 규정하고 있음
"부당한 방법으로 탐지·수집"은 위 관계법령이 정한 적법한 절차에 의하지 아니한 탐지·수집임이 통상의 판단능력을 가진 사람이라면 충분히 이해할 수 있음

결론 — "부당한 방법으로"라는 요건규정이 구성요건의 명확성을 결여하였다고 볼 수 없음

다. 과잉금지원칙(알 권리) 위배 여부

(가) 제한되는 기본권

정보에의 접근·수집·처리의 자유, 즉 "알 권리" — 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유에 당연히 포함되는 기본권으로서, 자유로운 의사의 형성을 위한 충분한 정보에의 접근을 전제로 하며 개인의 인간으로서의 존엄·가치 유지 및 국민주권 실현에 필수불가결한 가장 중요한 기본권 중 하나

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

목적·신분 없는 자나 비공무원이 군사기밀을 탐지·수집·누설하는 경우 기존 형법·군형법·국가보안법으로는 대처할 방법이 없어 국가 안전보장에 큰 위협이 발생할 수 있으므로, 그 공백을 메우기 위한 목적의 정당성 인정됨

(2) 수단의 적합성

행위자의 목적·신분에 관계없이 부당한 방법으로 군사기밀을 탐지·누설하는 행위를 처벌함으로써 국가 안전보장에 해로운 결과를 방지하는 데 적합한 수단임

(3) 침해의 최소성

군사기밀의 범위가 필요 이상으로 광범위하면 취재·입법을 위한 자료조사·학문연구 활동과 갈등을 빚어 표현의 자유·학문의 자유가 위축되고 국민의 정당한 비판·감독이 현저히 곤란해짐
그러나 군사기밀을 ①비공지성 ②적법절차에 따른 표지 ③실질비성(국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 만큼의 실질가치) 요건을 모두 갖춘 경우에 한정해석하면, 알 권리의 대상영역을 가능한 최대한 넓혀주면서도 안보 보호에 필요한 최소한도의 제한에 그칠 수 있음

(4) 법익의 균형성

위 한정해석 범위 내에서는 국가기밀 보호를 통한 국가 안전보장이라는 공공의 이익이 국민의 알 권리라는 개인적 법익보다 명백히 우월한 경우에 해당하여 법익의 균형성이 유지됨
의사비밀·가성비밀에 불과한 사항이 군사기밀로 지정되어 알 권리를 제한하는 것은 법익의 균형을 잃게 되므로 진성비밀에 한정되어야 함

결론 — 위와 같은 한정해석 범위 내에서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 아니함

최종 결론(주문) — 군사기밀보호법 제6조, 제7조, 제10조는 같은 법 제2조 제1항 소정의 군사상의 기밀이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 경우에 한하여 적용된다고 할 것이므로, 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다(한정합헌)

5) 반대의견

가. 재판관 변정수의 전부위헌의견

요지 및 근거

군사기밀보호법의 별표 및 시행령상 군사기밀의 범위가 지나치게 광범위하여 군사에 관한 사항이 총망라되어 있어 어떠한 사항이 기밀에 해당하지 않는지 알 수 없을 정도임
이러한 구조는 권력·군이 국민에게 알리기를 바라지 않는 사항을 국가안전보장상 해로운 결과 초래 우려가 없음에도 군사기밀로 분류하여 국민의 알 권리를 침해할 소지를 다분히 가짐
이 법은 1972.10.17. 유신 선포 후 군사통치 하의 비상국무회의에서 제정된 것으로, 진정한 민주국가에서는 있을 수 없는 법률임
제6조, 제7조, 제10조는: ① 군사사항에 대해 국민의 눈과 귀를 완전히 차단하려는 것으로 헌법 제1조(국민주권), 제21조 제1항(표현의 자유·알 권리), 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)에 위반; ② 지나치게 광범위하고 불명확한 사항을 형벌법규의 구성요건으로 삼아 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문에 위반

다수의견(한정합헌)에 대한 비판

법 제2조의 취지는 제1항 제1호 내지 제7호 및 별표에 나열된 사항이 누설되면 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있는 사항이므로 모두 군사기밀에 해당한다는 것이지, 그 중에서 다시 선택하라는 취지가 아님
다수의견의 한정해석은 법 제2조의 문리해석 범위를 완전히 초월한 것으로 헌법합치적 해석의 한계를 벗어난 것임
다수의견이 제시한 "비공지의 사실", "실질가치" 등의 기준도 결국 수사기관이나 법관의 주관적·자의적 해석에 맡길 수밖에 없어 명확성의 원칙에 반함
위헌법률이면 위헌선언을 받아야 하고, 이를 어떻게 개정할지는 입법부의 소관임. 헌법재판소가 위헌법률을 임의로 변조할 권한은 없으며, 한정합헌 주문 형식은 위헌결정을 회피하고 위헌법률의 적용·집행을 합리화하는 결과를 초래함

결론 — 군사기밀보호법 제6조, 제7조, 제10조는 전부 위헌

나. 재판관 한병채·최광률·황도연의 단순합헌의견