2002헌바49 방송법 제74조 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 청구인은 방송법 제74조 전부를 대상으로 청구하였으나, 제74조 제2항은 당해사건에 적용되지 않아 재판의 전제성 없음 → 심판대상을 방송법 제74조 제1항으로 제한
• 심판청구 확장: 청구인이 방송법 제73조 제2항을 추가하는 확장청구를 함. 법원의 위헌제청신청기각결정 대상이 되지 않은 조항에 대한 추가 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 적법요건 미충족 → 방송법 제73조 제2항에 대한 확장청구 부적법 각하
• 위헌제청신청 기각 후 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 청구 → 적법

본안 판단

• 포괄위임입법금지원칙(헌법 제75조) 위배 여부
• 죄형법정주의 원칙 위배 여부
• 기본권 침해 여부: 방송의 자유·광고의 자유·표현의 자유, 방송운영의 자유·직업수행의 자유, 재산권, 평등권

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인(민영방송사업자)은 '문화유산을 지키자' 프로그램에서 담배 제조·판매업체인 구 한국담배인삼공사를 협찬주로 고지하는 내용을 2001. 6. 30.부터 같은 해 7. 21.까지 총 46회 방송함
• 방송위원회는 같은 해 8. 16. 위 협찬고지가 방송법 제74조 제1항에 위반된다는 사유로 청구인에게 방송법 제108조 제1항 제11호에 의하여 과태료 500만 원을 부과함
• 청구인은 인천지방법원 2001과2369호로 이의신청(당해사건)을 제기하고, 당해사건 계속 중 방송법 제74조 등에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2002. 5. 15. 기각됨
• 청구인이 2002. 5. 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구함

당사자 주장

• 청구인: ① 협찬고지 허용범위를 대통령령에 위임한 것은 포괄위임입법금지원칙 및 죄형법정주의에 위배됨. ② 이 사건 법률조항은 방송의 자유, 광고의 자유, 표현의 자유, 직업수행의 자유, 재산권을 과도하게 침해함. ③ 방송사업자를 타 업종 사업자에 비하여 불합리하게 차별하여 평등권을 침해함
• 방송위원회: 방송법 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임 범위를 객관적으로 확정할 수 있으므로 포괄위임에 해당하지 않음. 협찬고지는 방송의 공정성·공익성을 해할 우려가 있어 원칙적 금지·예외적 허용 방식의 규제가 필요하고 그 허용 범위는 능동적·탄력적 대응이 필요하여 행정입법 위임이 합리적임

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
방송법 제74조 제1항	방송사업자는 대통령령이 정하는 범위 안에서 협찬고지를 할 수 있음
방송법 제2조 제22호	협찬고지의 정의: 타인으로부터 방송프로그램 제작에 필요한 경비·물품·용역·인력 또는 장소 등을 제공받고 그 타인의 명칭 또는 상호 등을 고지하는 것
방송법 제108조 제1항 제11호	방송법 제74조 제1항 위반 시 2천만 원 이하의 과태료 부과
방송법시행령 제60조	협찬고지 허용 범위 및 금지 사유 구체화. 방송광고가 금지된 상품·용역을 제조·판매·제공하는 자가 협찬하는 경우 협찬고지 금지
헌법 제21조 제1항	언론·출판의 자유 보장. 방송의 자유 포함
헌법 제75조	대통령령 발령 근거 및 포괄위임입법금지원칙
방송의 자유	주관적 자유권 + 자유로운 여론형성을 위한 객관적 규범질서(제도적 보장)의 성격을 함께 가짐. 헌법 제21조 제1항 근거

결정요지

(1) 이 사건 법률조항의 성격

• 방송의 자유는 주관적 권리로서의 성격과 함께 신문의 자유와 마찬가지로 자유로운 의견형성이나 여론형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 객관적 규범질서로서 제도적 보장의 성격을 함께 가짐
• 방송의 자유의 보호영역에는 단지 국가의 간섭을 배제함으로써 성취될 수 있는 주관적인 자유권 영역 외에, 그 자체만으로 실현될 수 없고 실현과 행사를 위해 실체적·조직적·절차적 형성 및 구체화를 필요로 하는 객관적 규범질서의 영역이 존재함
• 입법자는 자유민주주의를 기본원리로 하는 헌법의 요청에 따라 국민의 다양한 의견을 반영하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 방송을 실현할 수 있도록 광범위한 입법형성재량을 가지고 방송체제의 선택, 방송의 설립 및 운영에 관한 조직적·절차적 규율과 방송운영주체의 지위에 관하여 실체적인 규율을 행할 수 있음
• 협찬고지는 그 본질상 협찬주의 명칭·상호·이미지 또는 상품을 홍보하기 위한 상업광고의 한 형태임. 방송광고와 달리 방송프로그램에 삽입하는 음성·자막·화상 등의 형태로 협찬주의 명칭 또는 상호만을 고지하는 것이라는 점에서 구별되어 규율됨
• 협찬고지는 방송광고와 달리 방송프로그램과 구분되지 않은 채 삽입되는 방식으로 특정 협찬주의 명칭 등을 고지하고, 협찬 과정에서 방송프로그램 제작과정에 영향력을 행사하여 프로그램의 상업성을 부채질할 가능성이 있어 시청자의 권리와 이익을 위한 규제 필요가 있음
• 이 사건 법률조항의 규율대상인 협찬고지는 방송운영에 특유한 광고방송의 한 종류에 속하므로 그에 대한 규율은 방송의 형성에 속하는 사항으로서 방송사업자의 방송운영에 관한 활동의 범위를 정하는 것임
• 입법자는 이 사건 법률조항의 신설에 의해 협찬고지를 방송운영의 자유의 한 부분으로서 허용하는 동시에 그 허용범위를 형성하였으므로, 이 사건 법률조항의 주된 성격은 형성적·허용적 규정임. 방송사업자의 주관적 권리는 이 사건 법률조항의 형성에 의하여 비로소, 그리고 오로지 형성된 기준에 따라서만 성립될 수 있음

(2) 포괄위임입법금지원칙 위배 여부

• 헌법 제75조에서 말하는 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항'이라 함은, 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미함
• 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 함
• 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화됨

(3) 죄형법정주의 원칙 위배 여부

• 죄형법정주의는 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙임. 과태료는 행정상의 질서 유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 않음

(4) 기본권 침해 여부

• 방송사업자의 주관적 권리로서 방송운영의 자유는 이를 허용하는 형성법률에 의해 비로소 그 형성된 기준에 따라 성립되는 것이므로, 형성법률에 대한 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는 것이 아니라, 그러한 형성법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단됨
• 재산권 보호대상: 헌법조항들에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아님
• 평등원칙: 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는 것. 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한지 여부에 대한 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있음

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4) 적용 및 결론

포괄위임입법금지원칙 위배 여부

• 법리: 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는지를 기준으로 함. 이 사건 법률조항의 주된 성격이 형성적·허용적 규정이므로 위임의 구체성·명확성 요구정도가 기본권을 직접 침해하는 법규보다 완화됨
• 포섭: ① 이 사건 법률조항의 입법경위에 비추어, 협찬관행을 합법화하되 그 허용범위를 종전 수준으로 제한하여 형성된 것임. ② 방송법 제1조·제4조·제5조·제6조 등 전반적 체계 및 협찬고지의 본질에 비추어, 대통령령으로 정하여질 협찬고지의 내재적 허용범위는 실정법상 광고방송이 허용되는 범위 내에서 건전한 방송문화 및 광고질서 확립을 통하여 방송의 공정성과 공익성을 기하고 방송의 자유를 실질적으로 보장하는 데 기여할 수 있는 범위로 한정될 것임. ③ 따라서 방송광고가 금지된 담배 등 상품이나 용역을 제조·판매·제공하는 자로부터 협찬을 받거나 협찬고지할 수 없음은 충분히 예측할 수 있음. ④ 수규자인 방송사업자는 방송법 제9조에 의한 허가·승인 등을 받으면서 관련 방송법규의 내용을 숙지하여 협찬고지의 허용범위를 충분히 예측할 수 있는 지위에 있음. ⑤ 방송의 기술성·전문성 및 다양성·급변성에 비추어 협찬고지 허용범위를 법률로 상세하게 정하기 어렵고 시대상황 등에 능동적·탄력적 대응을 위해 행정입법 위임이 합리적임
• 결론: 이 사건 법률조항은 대통령령으로 정하여질 협찬고지 허용범위의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않음

죄형법정주의 원칙 위배 여부

• 법리: 과태료는 행정질서벌로서 형벌이 아니므로 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 않음
• 포섭: 이 사건 법률조항은 방송법 제108조 제1항 제11호와 결합하여 과태료 부과의 근거가 될 뿐이며, 형벌 부과의 근거가 아님
• 결론: 더 나아가 판단하지 않음

기본권 침해 여부

(1) 방송운영의 자유 및 직업수행의 자유

• 법리: 방송사업자의 주관적 권리로서 방송운영의 자유는 형성법률에 의해 비로소 형성된 기준에 따라 성립되므로, 형성법률의 위헌성 판단은 과잉금지원칙이 아니라 헌법상 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단됨
• 포섭: 이 사건 법률조항은 방송사업자뿐 아니라 시청자 및 방송관련종사자 등 각 이해관계를 고려하여 헌법상 방송의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여 필요한 규제로서 입법자의 형성의 범위 내에서 행해진 것임. 민영방송사업의 수익성을 부인할 정도로 영업활동에 대한 제한을 가하거나, 민영방송사업자의 사적 자치에 의한 형성이나 결정의 기본적 요소를 박탈하는 정도에 이르지 않음. 방송운영의 자유는 방송사업에 의한 직업수행의 자유이므로 방송운영의 자유에 의하여 헌법적 정당성 심사가 이루어져야 하고, 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되므로 또 다른 헌법적 정당화를 필요로 하지 않음
• 결론: 방송운영의 자유 및 직업수행의 자유 침해 아님

(2) 방송의 자유·광고의 자유·표현의 자유

• 법리: 방송사업자는 형성법률에 의해 주어진 범위 내에서 주관적인 권리를 가지며, 형성법률이 헌법에 합치되면 또 다른 헌법적 정당화를 필요로 하지 않음
• 포섭: 협찬고지에 대한 방송의 자유·광고의 자유·표현의 자유의 침해는 형성법률인 이 사건 법률조항이 제한적으로 협찬고지를 허용함으로 인하여 부수된 결과임. 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되므로 그 간접적·반사적 효과는 법적으로 고려될 수 있는 것이 아님
• 결론: 방송의 자유·광고의 자유·표현의 자유 침해 아님

(3) 재산권

• 법리: 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리를 보호하며, 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아님
• 포섭: 청구인이 주장하는 협찬계약을 통하여 얻을 수 있는 재산권의 실체는 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회에 불과하여 헌법상 재산권 보장의 대상이 아님
• 결론: 더 나아가 판단하지 않음

(4) 평등권

• 법리: 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하며, 비교집단의 본질적 동일성 여부는 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있음
• 포섭: 이 사건 법률조항의 내용과 입법목적에 비추어 수규자인 방송사업자는 방송사업 외의 사업자집단과 본질적으로 동일하다고 볼 수 없으므로, 불합리한 차별취급이라고 볼 수 없음. 한편 방송법시행령 제60조 제2항 단서의 한국마사회 관련 차별 주장은 이 사건 법률조항 자체에 대한 위헌성 주장이 아닐 뿐만 아니라 청구인의 평등권을 침해한 것도 아님
• 결론: 평등권 침해 아님

최종 결론

• 방송법 제74조 제1항은 헌법에 위반되지 않음 (합헌)

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5) 반대의견

재판관 김영일·권 성·주선회의 반대의견 — 이 사건 법률조항은 헌법 제75조 포괄위임금지원칙에 위반되어 위헌

(1) 방송의 자유를 형성하는 법률에 입법권을 위임하는 경우 위임명확성 문제

• 방송의 자유가 입법자에 의한 형성을 필요로 한다는 문제와 입법자에 의한 위임이 명확해야 한다는 문제는 원칙적으로 별개의 문제임
• 헌법 제75조의 주된 목적은 행정부에 위임된 입법권의 행사를 입법자의 의사에 종속시킴으로써 헌법상 입법자에 부여된 입법권을 보호하고 유지하고자 하는 것임. 방송의 자유가 입법자의 광범위한 형성권을 인정한다는 사실은 이 사건 법률조항의 내용적 위헌성 판단에서 고려할 관점이 될 수 있으나, 위임법률의 명확성 여부 판단에 결정적으로 영향을 미치는 관점은 아님
• 따라서 이 사건 법률조항이 형성적 규정이라는 이유로 입법위임의 명확성 요구 정도를 대폭 완화하여 심사해야 한다는 다수의견에 반대함

(2) 포괄위임 해당 여부

• 예측가능성 판단 기준 일반론: 헌법재판소는 일관되게, 예측가능성의 유무는 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다고 판시함. 위임에 의한 기본권 제한 효과가 클수록 보다 명확한 수권이 요구됨
• 포섭: ① 이 사건 법률조항의 입법목적은 '방송의 운영을 위하여 필요한 협찬 및 그에 따른 협찬고지를 대통령령에 의하여 규율되는 범위 내에서 허용하고자 하는 관점' 외에 입법위임의 구체적 목적이나 범위를 파악할 수 있는 다른 어떠한 관점도 시사하지 않으므로, 행정부가 위임받은 입법권을 행사함에 있어서 준수해야 할 지침이나 기준을 도출할 수 없음. ② 방송광고와 협찬고지는 성격상 본질적으로 상이하여 방송광고에 적용되는 규제방식이나 규제원칙이 그대로 적용되는 것이 아니므로, '광고방송이 허용되는 범위 내에서 협찬고지가 허용된다'는 논리로는 대통령령에 규정될 대강의 내용을 예측할 수 있는 단서를 찾을 수 없음. ③ 방송법 제2조 제22호의 협찬고지 정의규정은 가치중립적인 정의규정으로서 허용기준에 관한 어떠한 기준도 제시하지 않음. ④ 이 사건 법률조항은 과태료부과조항인 방송법 제108조 제1항 제11호와 결합하여 방송사업자에게 과태료를 부과하는 구성요건적 조항이 되므로, 비록 형법법규는 아니라 하더라도 이와 유사하게 기본권을 제한하는 요소가 강하다는 점에서 형법법규에 버금가는 엄격한 위임명확성이 요구됨. ⑤ 협찬고지의 허용범위에 관한 규율대상은 지극히 기술적·전문적 문제나 광범위·다양한 사실관계에 해당하지 않아 위임의 불명확성을 정당화할 규율대상의 다양성이나 변화가능성도 없음
• 결론: 이 사건 법률조항으로부터 대통령령이 정할 내용의 대강을 전혀 예측할 수 없고, 협찬고지 허용범위를 전적으로 행정부에 위임하는 것을 정당화하는 합리적 사유도 없으므로, 헌법 제75조에 위반되는 위헌 규정으로 판단되어야 함

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참조: 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바49 결정