[표준] 72. 수단의 적합성: 헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정

88헌가13 국토이용관리법 제31조의2 제1호 및 제21조의3의 위헌심판제청

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 국토이용관리법 제21조의3 제1항(토지거래계약 허가규정) 및 제31조의2(벌칙규정)
재판의 전제성: 서울지방법원 남부지원 88고단5205 국토이용관리법 위반 형사사건의 피고인이 위 조항들의 위헌 여부 심판 제청신청 → 1988. 12. 26. 위 지원이 헌법재판소에 제청
매수청구제(제21조의15)의 심판대상 포함 여부: 다수의견은 제청법원이 제21조의3 및 제31조의2에 한하여 위헌심판을 구하였고 해당 조항들만 재판의 전제성 있다고 판단. 반대의견(한병채·최광률·김문희)은 토지거래허가제의 위헌 여부를 가리려면 규제구역 지정요건·허가기준·매수청구권 관련 조항 전체를 심판대상에 포함해야 한다는 입장

본안 판단

토지거래허가제(제21조의3 제1항)가 재산권의 본질적 내용을 침해하는지 여부
토지거래허가제가 사적자치의 원칙 내지 보충의 원리에 위배되는지 여부
토지거래허가제가 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부
벌칙규정(제31조의2)이 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부
벌칙규정이 죄형법정주의상 명확성의 원칙에 위배되는지 여부
매수청구제(제21조의15)와 토지거래허가제의 불가분 관계 및 재판의 전제성 유무

2) 사실관계

사건 개요

제청신청인 강○해: 도지사 허가 없이 1988. 3. 중순경부터 같은 해 5. 말경 사이에 규제구역으로 고시된 충남 당진군 소재 임야 등 5,690평을 미등기 전매하여 전매차익 2,275만 원 취득 혐의로 1988. 11. 3. 구속 기소(같은 해 11. 8. 보석)
당해 형사사건에서 징역 1년 구형을 받은 상태에서 위 조항들에 대한 위헌여부 심판 제청신청 → 제청법원이 헌법재판소에 제청

당사자 주장

제청법원: 토지거래허가제는 재산권의 주된 내용인 처분의 자유를 제한·금지하는 것으로 헌법 제23조, 제37조 제2항 위반 여지 있음
제청신청인 대리인: 토지거래허가제는 계약자유의 원칙을 완전히 부정하고 재산권의 본질적 내용 침해, 최소제한의 원칙에도 위반하는 가장 극단적 방법
법무부장관: 토지거래허가제는 투기적 거래로 인정되는 경우에만 일정 기간 처분권을 제한하는 것으로 재산권 법정주의에 합치되고, 불허가처분에 대한 이의신청권·매수청구권 등 구제절차가 마련되어 있어 본질적 내용 침해가 아님
건설부장관: 1988년 한 해 동안 지가가 전년 대비 46% 이상 급등하여 토지거래허가제 실시가 불가피하였고, 토지개발공사가 1,000억 원 예산 확보 후 매수 태세를 갖추고 있으나 전국적으로 매수청구권 행사 사례 단 한 건도 없음. 벌금형만으로는 투기 억제에 한계가 있어 자유형 포함이 필요

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제23조 제1항	모든 국민의 재산권 보장. 그 내용과 한계는 법률로 정함
헌법 제23조 제2항	재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 함
헌법 제23조 제3항	공공필요에 의한 재산권의 수용·사용·제한 및 보상은 법률로써 하되 정당한 보상 지급
헌법 제37조 제2항	기본권은 필요한 경우 법률로 제한 가능. 본질적 내용 침해 금지
헌법 제119조 제1항·제2항	개인과 기업의 경제상 자유와 창의 존중 기본. 국가는 균형 성장, 소득분배 유지, 경제력 남용 방지, 경제민주화를 위해 규제·조정 가능
헌법 제122조	국가는 국토의 효율적·균형 있는 이용·개발·보전을 위해 법률이 정하는 바에 의해 필요한 제한과 의무 부과 가능
국토이용관리법 제21조의3 제1항	규제구역 내 토지에 관한 소유권 등 권리의 이전·설정 계약(토지 등의 거래계약) 체결 시 관할 도지사의 허가 필요
국토이용관리법 제31조의2	제21조의3 제1항 위반하여 허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하거나 사위·부정한 방법으로 허가를 받은 자를 2년 이하 징역 또는 500만 원 이하 벌금에 처함
재산권	토지소유권을 핵심으로 하는 기본권. 사용·수익·처분을 내용으로 하되 헌법 제23조에 의해 내용과 한계가 법률로 정해지며 공공복리 적합 의무 수반

결정요지

(가) 토지재산권의 특수성 및 제한의 법리

우리 헌법은 사유재산제도와 사적자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로 하면서도(헌법 제119조 제1항), 재산권의 내용과 한계를 법률로 정하고(헌법 제23조 제1항 후문), 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 헌법적 의무로 명시함(헌법 제23조 제2항).

토지는 고정성·인접성·본원적 생산성·환경성·상린성·사회성·공공성·영토성 등의 특성을 지녀 시장경제 원리를 그대로 적용할 수 없고, 자손만대가 향유하여야 할 생활터전으로서 개인의 자의에 맡기기 적당하지 않음. 이에 헌법은 일반 재산권 조항(제23조)과 별도로 제122조에서 국토의 효율적·균형 있는 이용·개발·보전을 위해 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다고 명문으로 규정함. 토지재산권에 대한 입법부의 입법재량은 다른 정신적 기본권에 비하여 넓음.

(나) 재산권 제한의 한계 — 과잉금지 원칙

입법부라도 사유재산권의 본질적인 내용을 침해하는 입법을 할 수 없음(헌법 제37조 제2항 후단). 토지재산권의 본질적 내용이란 토지재산권의 핵이 되는 실질적 요소·근본요소를 뜻하며, 재산권의 본질적 내용 침해란 그 침해로 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 경우임.

기본권의 본질적 내용 침해가 없더라도 과잉금지의 원칙에 위반되면 위헌임. 과잉금지의 원칙은 목적의 정당성·방법의 적정성·피해의 최소성·법익의 균형성(보호하려는 공익이 침해되는 사익보다 커야 함)을 의미하며 그 어느 하나에 저촉되면 위헌이 됨.

(다) 토지거래허가제의 위헌 여부 (국토이용관리법 제21조의3 제1항)

본질적 내용 침해 여부: 토지거래허가제는 모든 사유지가 아니라 투기 우심지역 또는 지가 폭등지역의 토지에 한정하고, 규제기간이 5년 이내이며, 거래목적·거래면적·거래가격 등 기준에 위배되지 않으면 당연히 허가를 받을 수 있어 처분권이 완전히 금지되는 것은 아니고, 불허가처분에 대한 불복방법도 마련되어 있음. 따라서 사유재산제도의 부정이 아니라 제한의 한 형태로서, 헌법 제122조가 명문으로 인정하는 재산권 제한에 해당하며 재산권의 본질적 침해가 아님.
사적자치의 원칙·보충의 원리 위배 여부: 토지투기는 외견상 사회공동체에 유해한 것으로, 사적자치는 타인과 사회공동체와 조화·균형을 유지하는 범위 내에서 용인되는 것임. 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제에 관한 규제·조정을 할 수 있다고 명시하고 있어 토지거래허가제는 헌법이 정한 경제질서와 충돌하지 않으며 사적자치의 원칙이나 보충의 원리에 위배되지 않음.
과잉금지의 원칙 위배 여부: 국가가 어떤 목적을 달성함에 있어 선택하는 수단이 목적달성을 위한 유일무이한 것일 필요는 없고, 방법 선택은 입법재량의 범위에 속함. 토지거래신고제나 조세제도 등 대안만으로는 투기 억제에 미흡함이 현실에서 확인되어 있고, 토지거래허가제 자체가 전혀 목적에 적합하지 않다거나 최소침해 요구를 충족시킬 수 있는 최선의 방법이 제시되어 있다거나 쉽게 찾을 수 있다는 사정이 없는 상황에서는 과잉금지의 원칙에 어긋난다고 할 수 없음. → 합헌

(라) 벌칙규정의 위헌 여부 (국토이용관리법 제31조의2)

과잉금지 원칙 위배 여부: 투기에서 얻는 이득이 막대하여 벌금형만으로는 범죄 유혹 차단 어렵고, 중간생략등기·명의신탁제도 관행상 등기 없는 사실상 토지거래가 얼마든지 행해질 수 있어 단순 효력 부인이나 벌금형만으로 투기적 거래를 규제할 수 없음. 행정의 실효성 보장을 위해 자유형 부과가 가능하고, 벌금형과 선택적으로 징역형을 규정한 것은 입법재량의 문제로 과잉금지의 원칙에 위반되지 않음.
명확성의 원칙 위배 여부: 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위와 형벌을 예견할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미함. 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 가치판단을 전혀 배제한 서술적 개념으로 규정되어야 함을 의미하는 것이 아니라, 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도를 의미함. 다소 광범위하거나 법관의 보충적 해석을 필요로 하더라도 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 명확성 요구에 배치되지 않음. '사위 기타 부정한 방법으로'라는 표현도 규제대상이 전단과 달라 명확성 문제 없음. 약간의 의문점은 법관의 양식과 조리에 따른 보충적 해석으로 해결 가능하므로 명확성 원칙에 위배되지 않음.
결론: 벌칙규정에 대해 위헌의견이 과반수이나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정 정족수에 미달하여 헌법에 위반된다고 선언할 수 없음.

(마) 매수청구제와의 관계(재판의 전제성)

토지거래허가제와 매수청구제는 제도 구조상 관련이 있으나 심판상 불가분의 일체 관계에 있는 제도는 아님. 양자의 위헌 여부는 각각 별도로 검토되어야 하며 일방의 위헌이 타방을 자동적으로 위헌으로 만들지 않음. 이 사건 위헌제청의 심판대상은 허가규정과 벌칙규정에 관한 것이고 매수청구권 문제와는 직접 관련이 없으므로, 매수청구권 관련 위헌 여부는 별도의 위헌심판 제청 또는 헌법소원이 있을 때 판단함이 구체적 규범통제절차 취지에 합당함. 현실적으로 전국적으로 매수청구권 행사 사례가 단 한 건도 없어 위헌 사태가 현실화되지 않았으므로 장차 그러한 사례가 제청 또는 청구되었을 때 판단할 성질의 것임.

4) 적용 및 결론

① 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

재산권: 토지에 관한 소유권 등의 권리를 임의로 이전·설정하는 계약의 자유(처분권 및 결가자유), 헌법 제23조에 근거

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

토지의 투기적 거래 억제 및 지가 급등 방지를 통한 국민경제의 균형 있는 발전, 국토의 효율적·균형 있는 이용·개발·보전이라는 헌법 제122조가 예정한 공익 목적 — 정당함

(2) 수단의 적합성

규제구역 내 토지거래 시 도지사 허가를 요구함으로써 투기 억제 목적에 직접적으로 기여 — 목적에 적합함

(3) 침해의 최소성

모든 사유지가 아닌 투기 우심지역·지가 폭등지역에 한정. 규제기간 5년 이내. 기준에 위배되지 않으면 당연 허가. 불허가에 대한 이의신청 및 매수청구권 마련. 토지거래신고제·조세제도 등 대안만으로는 투기 억제에 미흡함이 현실에서 확인됨. 토지거래허가제라는 보다 강한 규제수단 선택은 당시 투기 상황과 정도에 비추어 불가피하였고, 전혀 목적에 적합하지 않다거나 최소침해 요구를 충족시킬 수 있는 최선의 방법이 제시된 상황이 아님 — 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없음

(4) 법익의 균형성

국민경제 균형 발전, 투기 억제, 건전한 근로의욕 보호 등 공익이 처분권 일시적 제한이라는 사익보다 크고, 수인의 기대가능성 있음 — 균형성 충족
결론: 국토이용관리법 제21조의3 제1항은 헌법에 위반되지 아니함 (재판관 조규광, 이성렬, 변정수, 이시윤, 김양균 합헌)

② 국토이용관리법 제31조의2의 위헌 여부

법리: 과잉금지의 원칙은 목적의 정당성·방법의 적정성·피해의 최소성·법익의 균형성을 모두 충족해야 함. 명확성의 원칙은 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의해 일의적으로 파악될 수 있는 정도면 충족됨.
포섭:
- 투기 이득이 막대하여 벌금형만으로는 일반예방 기능 기대 어려움. 명의신탁·중간생략등기 관행상 등기 없는 사실상 토지거래가 얼마든지 가능하여 효력 부인만으로 투기 억제에 한계 있음. 자유형 부과는 행정벌 이론과 제도로 뒷받침되며 입법재량에 속함 → 과잉금지 원칙 위반 없음 (다수의견)
- '허가없이 거래계약을 체결한 자', '사위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 자'의 표현은 법관의 보충적 해석으로 의미 구체화 가능, 다의적 해석 우려 없음 → 명확성 원칙 위반 없음 (다수의견)
- 위헌의견(이시윤, 한병채·최광률·김문희, 김진우): 물권변동을 수반하지 않는 계약 행위에 자유형까지 부과하는 것은 불완전한 매수청구권 제도와 결합하여 비례의 원칙에 어긋남
결론: 벌칙규정에 대해 위헌의견 5인(이시윤, 한병채, 최광률, 김문희, 김진우)으로 과반수이나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정 정족수(6인)에 미달하여 헌법에 위반된다고 선언할 수 없음

③ 최종 결론(주문)

국토이용관리법 제21조의3 제1항은 헌법에 위반되지 아니함
국토이용관리법 제31조의2는 헌법에 위반된다고 선언할 수 없음

5) 반대의견

재판관 이시윤 — 제21조의3에 대한 보충의견 및 제31조의2에 대한 위헌의견

재산권 제한의 헌법적 원리로 ① 공공복리 해당성, ② 비례·과잉금지 원칙, ③ 본질적 내용 침해 금지, ④ 정당보상 원리(헌법 제23조 제3항) 네 가지를 모두 준수해야 함
제21조의3(토지거래허가제)은 공공복리 해당성·본질적 내용 침해 금지·비례 원칙을 모두 충족하여 합헌. 다만 제21조의15의 매수청구권은 형성권이 아닌 매수알선청구권에 불과하여 예산 없을 경우 매수 거부 가능, 가격도 하한 없이 결정됨. 이는 헌법 제23조 제3항 정당보상 원리에 위배됨. 또한 불허가처분 토지 소유자에게 토지수용가격 정도의 처분 보장이 없으면 거주이전의 자유·직업선택의 자유까지 제한되는 결과 발생. 제21조의15는 위헌이나 이 사건 제청신청인은 불허가처분을 받은 자가 아니므로 재판의 전제성 없어 주문에서 위헌 선언 불요. 입법권자에게 제21조의15의 조속한 보완입법 촉구.
제31조의2(벌칙규정): 무효화하는 효력규정을 두고 있는 데다 불완전한 매수청구권으로 정당보상 원리를 외면한 상태에서 자유형과 벌금형을 과할 수 있게 한 것은 비례의 원칙·과잉금지의 원칙에 합치될 수 없어 헌법에 위반됨

재판관 한병채·최광률·김문희 — 위헌의견

제21조의3 제1항의 위헌 여부는 규제구역 지정요건·허가기준·매수청구권 관련 조항 전체를 종합하여야 판단 가능. 따라서 제21조의3, 4, 5, 15 전체를 심판대상으로 삼아야 함.
토지거래허가제에 의한 강력한 재산권 규제가 합헌이 되려면, 불허가 처분을 받은 토지 소유자가 적정한 값으로 환가할 수 있는 합리적 길이 열려 있어야 함. 그 길이 없을 경우 재산권 제한은 물론 거주이전의 자유·직업선택의 자유까지 제한됨(헌법 제23조 제1항·제3항).
제21조의15의 매수청구권은 실질적으로 매매알선청구권에 불과함: 도지사가 매수 의무를 지는 형성권이 아니고, 지정된 기관이 예산상의 이유로 매수 거부 가능. 매수 시 가격도 하한 없이 예산 범위 내에서 결정됨. 전국적으로 매수청구 사례 단 한 건도 없는 것이 허구성을 증명. 제21조의15는 헌법 제23조 제1항·제3항의 재산권 보장 및 정당보상 원리에 위반됨.
제21조의15가 위헌이면 이와 불가분의 관계인 제21조의3도 정당한 보상 등 적절한 구제수단 없이 재산권을 제한하는 것으로 헌법 제23조 제1항·제3항에 위반됨
다만 즉시 실효보다는 입법자에게 상당기간 내 재산권 보장과 정당보상 원칙에 맞게 개정을 촉구하고, 그때까지 개정되지 않으면 실효됨을 선언하는 것이 옳음
제21조의3이 위헌인 이상 제31조의2도 당연히 헌법에 위반됨. 형사처벌 규정임을 고려하여 즉시 주문에서 위헌 선언 필요

재판관 김진우 — 위헌의견

제21조의3의 토지거래허가제는 허가기준·매수청구권·매수가격에 관한 규정과 종합할 때 위헌이라는 한병채·최광률·김문희의 반대의견에 동조
다만, 즉시 효력 상실시켜도 국가존립에 위해가 미칠 법의 공백이나 사회적 혼란이 예상되지 않으므로 입법촉구 없이 헌법재판소법 제47조 제2항 명문 규정에 따라 즉시 효력 상실이 타당
제31조의2도 당연히 헌법에 위반됨. 한병채·이시윤·최광률·김문희의 위헌 이유를 아울러 원용

참조: 헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정

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