93헌가1 건축사법 제28조 제2호 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 위헌법률심판 제청이므로 별도 적법요건 판단 없이 본안 판단으로 진행함
• 제청법원: 서울고등법원 (당해 사건: 92구1607 건축사사무소등록취소처분취소)
• 심판대상: 건축사법(1995.1.5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 단서 제2호(업무범위 위반 시 건축사사무소 등록 필요적 취소 규정)

본안 판단

• 심판대상 조항이 직업수행의 자유를 제한함에 있어 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
• 건축사법 위반 건축사 상호간 불합리한 차별로 평등권을 침해하는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인(제청신청인)은 1978.4. 2급건축사 자격 취득 후 경기도 오산에서 건축사사무소 개설·등록함
• 종전 다세대주택은 주택건설촉진법상 3층 이하였고, 2급건축사 업무범위도 3층 이하여서 다세대주택 감리업무 수행 가능하였으나, 1990.7.16. 주택건설촉진법시행령 개정으로 다세대주택이 4층 이하로 확대되어 4층 다세대주택에 대한 2급건축사 감리 불가하게 됨
• 신청인은 1991.4.경 4층 다세대주택 38건을 배정받아 감리 수행 중 시행령 개정 사실을 인지하고 37건은 반납하였으나, 이미 준공검사가 끝난 1건은 감리업무를 그대로 수행함
• 경기도지사는 1991.6.19. 건축사법 제28조 제1항 제2호 소정 '업무범위 위반'을 이유로 건축사사무소 등록을 취소함
• 신청인은 행정심판 청구 후 기각되자 1992.1.22. 서울고등법원에 취소소송 제기(92구1607)하고 위헌심판제청신청(92부537) → 서울고등법원이 1993.1.25. 위헌심판 제청함

당해 사건 및 위헌제청신청 경위

• 당해 사건: 서울고등법원 92구1607 건축사사무소등록취소처분취소
• 위헌제청 사유: 업무범위 위반 시 사안 경중 불문하고 필요적 등록취소를 규정한 조항이 과잉금지원칙 위반 및 삼권분립 원칙 위반이라는 주장

당사자 주장

• 신청인: ① 사안 경중 불문 필요적 등록취소는 비례원칙·최소침해원칙·과잉금지원칙 위반으로 직업선택의 자유의 본질적 내용 침해, ② 다른 필요적·임의적 취소사유와 비교 시 불합리한 차별로 평등권 침해, ③ 행정청의 재량과 사법부의 사후심사권을 봉쇄하여 삼권분립 원칙 위반
• 건설부장관: 건축물 대형화·고층화에 따른 부실공사 예방·국민 생명·재산 보호를 위한 공공복리상 불가피한 제한이며, 비례원칙·최소침해원칙에 위배되지 않음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
건축사법 제28조 제1항 단서 제2호	건축사가 법정 업무범위를 위반하여 업무를 행한 때 → 건축사사무소 등록을 반드시 취소하여야 함 (필요적 취소사유)
건축사법 제24조 제2호	등록이 취소된 경우 2년간 재등록 불가
헌법 제15조	직업선택의 자유 보장
헌법 제11조	평등권 — 합리적 이유 없는 차별 금지
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 과잉금지원칙 (필요 최소한의 제한, 본질적 내용 침해 금지)

결정요지

• 심판대상 조항은 업무범위를 위반한 2급건축사에 대하여 사안 경중 불문 필요적으로 사무소등록을 취소하도록 하고 있으며, 등록취소 후 2년간 재등록 불가(건축사법 제24조 제2호)하여 그 기간 동안 건축사업무를 할 수 없게 됨 → 헌법 제15조 소정 **직업선택의 자유, 그 중 '직업수행의 자유'**를 제한함

• 직업수행의 자유는 공공성이 비교적 강한 기본권으로서 공공복리를 위한 일정 범위의 제한은 가능하나, 그 경우에도 제한 목적의 상당성, 제한 방법의 합리성, 과잉금지원칙 준수, 기본권 본질적 내용 불침해가 요건임 (헌법재판소 1990.10.15. 선고 89헌마178 결정; 1993.5.13. 선고 92헌마80 결정 참조)

• 입법목적(부실공사 예방을 통한 국민 생명·재산 보호)의 상당성은 인정됨

• 그러나 제한 수단·방법·정도의 합리성 측면에서 다음과 같이 과도함:

  • 타 전문직종과의 비교: 건설업자·기술사·의료인·약사·변호사·법무사·공인회계사·세무사 등은 업무범위 위반 시 모두 임의적 취소사유(행정청 재량)로 규정하고 있으며, 어느 직종에서도 업무범위 위반을 필요적 등록취소사유로 규정한 예를 찾기 어려움
  • 건축사법 내부 비교: 다른 필요적 취소사유(사위 등록, 등록기준 미달, 업무정지 속행, 구조 안전 위반으로 공중 위해, 통산 1년 초과 업무정지)는 모두 위법 정도가 현저히 무거운 경우임. 반면 임의적 취소사유 중 '불성실 행위'(제9호), '고의 또는 중대한 과실로 법 위반'(제10호)은 부실공사 초래 가능성이 오히려 크고 중대한 위반사항으로서 이 사건 규정보다 결코 가볍지 않으며, 특히 제10호의 '고의로 법 규정 위반' 사항에는 이 사건 제2호의 '업무범위 위반'이 포함될 수 있어 규정체제상 문제가 있음
  • 외국 입법례: 건축사 자격 등급별 업무범위 위반에 대하여 위반 정도·결과 고려한 임의적 제재사유로 규정하는 입법례 존재

• 결론적으로, 업무범위 위반의 경위·정도·결과 등을 고려하여 업무정지 또는 등록취소를 행정청이 재량으로 선택 실시하는 임의적 제재사유로 하는 것이 합리적임에도, 일률적 필요적 등록취소를 규정한 이 사건 조항은 제한 방법이 부적절하고 제한 정도가 과도하여 헌법 제37조 제2항 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유의 본질적 내용을 침해하고, 건축사법 위반 건축사 상호간 다른 유형 위반자에 비하여 불합리한 차별로 헌법 제11조 평등권을 침해함

• 재판관 전원 일치 의견으로 위헌 결정

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 직업수행의 자유 침해 여부 (과잉금지원칙 위배)

(가) 제한되는 기본권

• 직업수행의 자유 (헌법 제15조): 이미 취득한 건축사 자격으로 사무소를 개설·운영하여 건축사업무를 수행할 자유. 공공성이 비교적 강한 기본권으로 공공복리를 위한 일정 제한 허용되나, 과잉금지원칙 준수 및 본질적 내용 불침해 필요

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 기본권 제한의 목적에 상당성이 있어야 함
• 포섭: 건축물 대형화·고층화에 따른 부실공사 예방, 국민 생명·재산 보호라는 공공복리 목적 → 상당성 인정됨
• 결론: 목적의 정당성 충족

(2) 수단의 적합성 및 침해의 최소성

• 법리: 제한 방법이 합리적이어야 하고, 과잉금지원칙상 필요한 최소한도의 제한이어야 함
• 포섭:
  • 타 전문직(건설업자·기술사·의료인·약사·변호사·공인회계사·세무사 등) 모두 업무범위 위반을 임의적 취소사유로 규정하며, 어느 직종에서도 필요적 등록취소사유로 규정한 예 없음
  • 건축사법 내 다른 필요적 취소사유(사위 등록, 등록기준 미달, 업무정지 속행, 공중 위해 등)는 모두 위법 정도가 현저히 무거운 경우인 데 반해, 단순 업무범위 위반을 동일 수준의 필요적 취소사유로 규정함
  • 임의적 취소사유 중 '불성실 행위'(제9호), '고의·중과실 법 위반'(제10호)은 부실공사 초래 가능성이 오히려 크고, 특히 '고의 법 위반'에는 업무범위 위반이 포함될 수 있어 규정체제상으로도 불합리함
  • 업무범위 위반의 경위·정도·결과를 고려한 임의적 제재(업무정지 또는 등록취소 선택)로도 입법목적 달성 가능
• 결론: 제한 방법 부적절, 과잉금지원칙 위배

(3) 법익의 균형성

• 포섭: 사안 경중 불문 일률 필요적 등록취소 + 2년 재등록 불가는 단순 업무범위 위반에 대한 제재로 지나치게 가혹하여 보호법익(부실공사 예방)과 침해법익(직업수행의 자유) 간 균형 상실
• 결론: 법익 균형성 미충족

최종 결론: 직업수행의 자유의 본질적 내용 침해 → 위헌

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쟁점 2 — 평등권 침해 여부

• 법리: 합리적 이유 없는 차별은 헌법 제11조 평등권 침해
• 포섭: 건축사법 내에서 위반 정도가 더 중한 행위(제9호 불성실 행위, 제10호 고의·중과실 법 위반)를 임의적 취소사유로 규정하면서, 상대적으로 가벼운 단순 업무범위 위반(제2호)을 필요적 취소사유로 규정하여 동일 건축사법 위반자 상호간 불합리한 차별 발생
• 결론: 헌법 제11조 평등권 침해 → 위헌

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최종 주문: 건축사법(1995.1.5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 단서의 제1호 내지 제4호 중 제2호는 헌법에 위반된다 (재판관 전원 일치)

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참조: 헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 93헌가1 결정