95헌바1 형법 제250조등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 형법 제66조(사형집행 방법) 및 행형법 제57조 제1항(사형집행 장소)의 재판의 전제성 충족 여부

본안 판단

• 형법 제41조 제1호(사형을 형의 종류로 규정)가 생명권·인간존엄·비례원칙 등에 위반되는지 여부
• 형법 제250조 제1항(살인죄 법정형에 사형 포함)이 비례원칙에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 살인·특수강간 등 혐의로 기소되어 제1심·항소심에서 사형 선고를 받고 대법원에 상고함
• 상고와 동시에 형법 제250조 제1항, 제41조 제1호, 제66조, 행형법 제57조 제1항에 대해 위헌여부심판 제청신청 → 대법원이 1994. 12. 19. 기각
• 청구인은 1995. 1. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판 청구
• 당해 소송사건: 대법원 94도2316 살인 등

당사자 주장 요지

청구인

• 생명권은 헌법 제10조·제37조 제1항에 의해 보장되며, 헌법 제37조 제2항에 의해서도 제한 불가능함
• 설령 제한 가능하더라도 생명권은 헌법 제12조 신체의 자유의 본질적 내용이어서 법률로 제한 불가함
• 사형의 범죄억제 효과는 과학적으로 입증된 바 없고, 무기징역형으로도 동일 목적 달성 가능
• 오판에 의한 사형집행은 영구히 회복 불가능한 결과를 초래함
• 사형은 국가가 범죄인의 사회복귀를 위한 교화·개선 노력을 스스로 포기하는 것임

법무부장관·서울지방검찰청 남부지청장

• 사형제도 존폐는 그 나라의 정치적·사회적·역사적·문화적 환경과 깊이 결부된 문제로, 폐지를 운위함은 온당치 않음
• 생명권이 다른 생명권을 불법 침해할 경우 사회규범적 가치판단에 의한 제약을 받게 됨
• 사형은 우리 헌법이 예상하고 있는 형벌의 한 종류로서 헌법질서에 반하지 않음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제41조 제1호	형의 종류 — 사형
형법 제250조 제1항	살인죄 — 사형·무기 또는 5년 이상의 징역
형법 제66조	사형은 형무소 내에서 교수하여 집행
행형법 제57조 제1항	사형은 교도소 내의 사형장에서 집행
헌법 제10조	인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권 + 기본권 보장 의무
헌법 제12조 제1항	신체의 자유·적법절차 원칙
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 일반적 법률유보 + 본질적 내용 침해 금지(단서)
헌법 제110조 제4항	비상계엄하 군사재판 단심제 — 단서에서 사형선고 사건 예외적 상고 허용
생명권	인간의 생존본능·존재목적에 바탕을 둔 선험적·자연법적 권리로서 모든 기본권의 전제가 되는 기본권 중의 기본권; 헌법 제10조·제37조 제1항 근거

결정요지

(적법요건 판단)

• 형법 제66조(사형집행 방법) 및 행형법 제57조 제1항(사형집행 장소)은 사형이라는 형벌의 집행 방법과 장소만을 정한 규정에 불과함
• 이 조항들의 위헌 여부에 따라 당해 관련소송사건의 재판 주문·내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수 없음
• 따라서 이 부분 청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법함 → 각하

(본안 판단 — 형법 제41조 제1호: 사형제도 합헌 여부)

생명권의 성격 및 법률유보 가부

• 인간의 생명은 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간존재의 근원임
• 생명권은 헌법에 명문 규정이 없더라도 인간의 생존본능·존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로 기능하는 기본권 중의 기본권임
• 한 생명의 가치만을 놓고 보면 생명권은 절대적 기본권으로 보아야 함이 당연하고, 생명권에 대한 법률유보를 인정하는 것은 이념적으로 법리상 모순이라고 할 수도 있음
• 그러나 현실적 측면에서 정당한 이유 없이 타인의 생명을 부정하거나 그에 못지 아니한 중대한 공공이익을 침해한 경우, 국법은 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 규준을 제시하지 않을 수 없게 됨
• 이러한 경우에는 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있음
• 따라서 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없음

비례원칙 및 본질적 내용 침해 여부

• 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미함
• 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수 없음

사형의 공익 목적 및 대체 가능성

• 사형은 국민 일반에 대한 심리적 위하를 통한 범죄예방 및 특수한 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회를 방어하는 공익상 목적을 가진 형벌임
• 사형이 무기징역형보다 위하력이 강한 만큼 일반적 범죄예방효과도 더 클 것이라고 추정되고, 이는 논리적으로나 소박한 국민일반의 법감정에 비추어 볼 때 부당하지 않음
• 무기징역형이 사형과 대등하거나 더 높은 범죄억제 효과를 가진다는 주장 역시 현재로서는 가설의 수준을 넘지 못함

헌법 제110조 제4항 단서와의 관계

• 사형은 적어도 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이기도 하므로 아직은 우리의 헌법질서에 반하는 것으로 판단되지 아니함

사형제도 존폐의 변화 가능성

• 시대상황이 바뀌어 생명을 빼앗는 사형이 가진 위하에 의한 범죄예방의 필요성이 거의 없게 된다거나 국민의 법감정이 그렇다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형은 곧바로 폐지되어야 하며, 그럼에도 형벌로서 사형이 그대로 남아 있다면 헌법에도 위반되는 것으로 보아야 함

(본안 판단 — 형법 제250조 제1항: 살인죄에 사형 규정)

• 사형제도 자체가 합헌이더라도, 살인이라는 구체적 범죄구성요건에 사형을 법정형으로 규정한 것이 행위의 불법과 행위자의 책임에 비해 현저히 균형을 잃어 비례의 원칙에 반한다면 위헌임
• 형법 제250조 제1항이 규정하는 살인의 죄는 인간생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 반인륜적 범죄라고 규정지워질 수 있는 극악한 유형의 것들도 포함됨
• 사형을 형벌의 한 종류로서 합헌이라고 보는 한, 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 행위자의 생명을 부정하는 사형을 불법효과의 하나로 규정한 것은 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택임
• 이를 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 형법 제66조·행형법 제57조 제1항의 재판의 전제성

• 법리: 재판의 전제성이란 당해 소송사건에서 해당 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판 주문·내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 인정됨
• 포섭: 형법 제66조·행형법 제57조 제1항은 사형이라는 형벌의 집행 방법과 장소만을 정하는 규정에 불과하여, 이 조항들의 위헌 여부에 따라 당해 관련소송사건의 재판 주문이나 내용 및 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 되는 경우라고 할 수 없음
• 결론: 재판의 전제성 불인정 → 이 부분 청구 각하

쟁점 2 — 형법 제41조 제1호(사형제도)의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

• 생명권: 인간의 생존본능·존재목적에 바탕을 둔 선험적·자연법적 권리로서 모든 기본권의 전제가 되는 기본권 중의 기본권; 헌법 명문 규정은 없으나 헌법 제10조·제37조 제1항에 근거

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 사형은 국민 일반에 대한 심리적 위하를 통한 범죄예방 및 특수한 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회를 방어하는 공익상 목적을 가진 형벌로서 목적 정당함

(2) 수단의 적합성

• 사형은 죽음에 대한 인간의 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형벌로서 위하력이 강한 만큼 일반적 범죄예방효과도 더 클 것으로 추정되며, 논리적으로나 소박한 국민일반의 법감정에 비추어 볼 때 부당하지 않음

(3) 침해의 최소성

• 무기징역형이 사형과 대등하거나 더 높은 범죄억제 효과를 가지므로 사형의 일반예방적 효과를 대체할 수 있다는 주장은 현재로서는 가설의 수준을 넘지 못하여 수용 불가
• 무기징역형으로 사형의 목적을 충분히 대체할 수 있다고 단정할 수 없음

(4) 법익의 균형성

• 모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖지만, 생명권 상호 간 충돌 또는 생명 침해에 못지 아니한 중대한 공익 침해 시, 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 하는지 국가가 규준을 제시할 수 있음

• 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미하므로, 사형이 비례의 원칙에 따라 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되지 않음

• 결론: 형법 제41조 제1호 합헌

쟁점 3 — 형법 제250조 제1항(살인죄의 사형 법정형)의 비례원칙 위반 여부

• 법리: 사형제도 자체의 합헌 여부와 별개로, 구체적 범죄구성요건에 대한 법정형으로 사형을 규정한 것이 행위의 불법과 행위자의 책임에 비해 현저히 균형을 잃어 비례의 원칙에 반하면 위헌임
• 포섭: 형법 제250조 제1항의 살인의 죄는 인간생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 반인륜적 범죄라고 규정지워질 수 있는 극악한 유형도 포함됨; 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 행위자의 생명을 부정하는 사형을 불법효과의 하나로 규정한 것은 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택
• 결론: 비례의 원칙에 반하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니함

최종 결론(주문)

• 형법 제41조 제1호, 제250조 제1항: 헌법에 위반되지 아니함
• 형법 제66조, 행형법 제57조 제1항에 대한 청구 부분: 각하

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5) 반대의견

재판관 김진우의 반대의견

요지

• 사형제도는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 헌법 제12조의 적법절차 원칙에 위반되어 위헌임

근거

• 헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄성에 대한 존중과 보호의 요청은 형사입법, 형사법의 적용과 집행의 모든 영역에서 지도적 원리로서 작용함
• 형사법의 영역에서 입법자가 인간의 존엄성을 유린하는 악법의 제정을 통하여 국민의 생명과 자유를 박탈·제한하거나 잔인하고 비인간적인 형벌제도를 채택하는 것은 헌법 제10조에 반함
• 극악한 범죄를 범함으로써 스스로 인간임을 포기한 자라도 여전히 인간으로서의 존엄과 가치를 갖는 인간존재인 한, 피해자 내지 그 가족 또는 사회의 보복감정 충족이나 일반예방 목적을 위해 비인간적인 형벌을 적용해서는 안 됨
• 사형은 자유형과는 달리 사형선고를 받은 자에게 개과천선할 수 있는 도덕적 자유조차 남겨주지 아니하는 형벌로서, 개인을 전적으로 국가 또는 사회 전체의 이익을 위한 단순한 수단·대상으로 삼는 것이어서 사형수의 인간의 존엄과 가치를 침해함
• 사형제도는 나아가 양심에 반하여 법규정에 의하여 사형을 언도해야 하는 법관은 물론, 직무상 어쩔 수 없이 사형의 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 비인간적인 형벌제도임
• 오판이 있을 수 있고 집행 후 어떠한 방법으로도 원상회복이 절대적으로 불가능한 사형제도에 의하여 달성하려는 목적인 범인의 영구적 격리나 범죄의 일반예방이라는 공익은 무기징역에 의하여도 달성될 수 있는데도 생명권을 완전히 최종적으로 박탈하는 사형제도는 피해의 최소성원칙에 반하여 과잉금지원칙에 위반되고, 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 반함

헌법 제110조 제4항 단서에 관한 입장

• 헌법 제110조 제4항 단서는 법률 차원에서 사형제도가 하나의 형벌제도로 인정되고 있다는 법적 상황을 전제로 비상계엄하 군사재판의 단심제 규정에 대한 예외를 설정한 것에 불과하며, 사형제도에 관한 실정 헌법적 근거로 보기에 의문이 있음
• 설령 위 헌법조항에서 사형제도의 헌법적 근거를 간접적으로 발견할 수 있다 하더라도, 헌법규범들 상호 간에 어느 정도의 가치서열이 있으며, 헌법 제110조 제4항 단서 중 사형제도 인정 부분은 상위의 헌법규범인 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에 위반됨
• 헌법재판소에게 그러한 규범을 제거할 수 있는 권한이 제도적으로 주어져 있지 않다 하더라도, 어떤 헌법규정이 근본적인 의미를 갖는 헌법규범에 반한다고 판단되는 경우에는 그 규정에 적극적으로 의미를 부여하는 것을 삼가함으로써 헌법의 근본가치를 실현하는 것이 헌법재판소가 선택하여야 할 방향임

결론: 사형제도 위헌 — 다수의견에 반대

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재판관 조승형의 반대의견

요지

• 사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하는 생명권의 제한으로 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되며, 가사 그렇지 않더라도 목적의 정당성·수단의 적정성·피해의 최소성 등 제원칙에 반함

생명권의 절대성 및 법률유보 불가

• 사람의 생명은 창조주 이외의 어떠한 권위로서도 박탈할 수 없음; 사형제도를 통한 생명 박탈은 허용될 수 없음
• 인간의 생명권은 사람의 생존본능·존재목적·고유한 존재가치에 바탕을 둔 선험적·자연법적 권리이자 모든 기본권의 근원이 되는 최고의 기본권이므로 어떠한 법률·제도에 의하여서도 박탈될 수 없음
• 우리 헌법의 근본정신은 반전체주의적 정신과 인격주의이므로 생명박탈의 형벌은 이 정신에 반하며, 헌법 제10조에서 국가가 불가침의 기본권임을 확인하고 보장 의무를 진다 함은 국가 스스로 이 불가침의 기본권을 침해할 수 없음을 선언한 것임
• 따라서 생명권은 기본권 제한에 관한 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보의 대상이 될 수 없음

본질적 내용 침해

• 생명권의 제한은 성질상 생명의 박탈을 의미하며, 생명권의 본질은 생명 그 자체이므로 이의 박탈은 곧 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것임
• 헌법 제37조 제2항 본문은 상대적 기본권 제한의 한계규정, 단서는 최종적·절대적 한계규정임; 다수의견은 양자를 혼동하고 생명권의 본질적 내용을 오해하였음
• 가사 법률유보의 대상이 된다고 가정하더라도, 생명권은 다른 기본권과 달리 그 본질적 내용이 생명의 유지이므로 생명의 박탈은 곧 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것임

과잉금지원칙 위반

• 형벌의 목적은 응보·범죄의 일반예방·범죄인의 개선에 있는데, 사형은 범죄자에 대한 개선의 가능성을 포기하는 형벌이어서 형벌의 목적인 개선의 목적에 반하여 정당성 인정 불가
• 재판은 인간이 하는 심판이므로 오판을 절대적으로 배제할 수 없고, 오판이 시정되기 이전에 사형이 집행된 경우 인간의 생명을 원상으로 복원시킬 수 없으므로 사형제도는 어떠한 이유로도 정당성 설명 불가
• 실증적 연구조사 결과에 의하면 사형의 일반예방효과를 인정하는 견해는 소수에 불과하고, 무기징역형을 최고형으로 정하는 경우와 비교하여 효과 면에서 크나큰 차이가 있다고 할 수 없음
• 영구히 사회로부터 범죄인을 격리한다는 기능에 있어서 사형과 무기징역 간에 별다른 차이를 인정할 수 없으므로, 무기징역형 제도를 통하여 형벌의 목적을 충분히 달성할 수 있음; 인간의 생명박탈이라는 가장 큰 피해를 입혀 생명권을 제한함은 피해의 최소성의 원칙에 반함

시대의 변화에 따른 폐지 당위성

• 사형제도를 폐지한 국가가 60여 개에 이르고 국민의식이 크게 변화하고 있으며, 국제적으로도 시민적·정치적권리에관한국제협약 등에서 사형제도 폐지를 강조함
• 헌법재판관은 시대의 변화에 순응하여 과감하게 사형제도가 위헌임을 선언함으로써 사회개혁에 선도적 역할을 다하여야 함

결론: 사형제도 위헌 — 주문 제1항 다수의견에 반대

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참조: 헌법재판소 1996. 11. 28.자 95헌바1 결정