92헌바29 구 지방의회의원선거법 제181조 제2호 등 위헌소원

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1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상 법률(구 지방의회의원선거법)은 새로운 공직선거및선거부정방지법 제정(1994. 3. 16.)과 동시에 폐지되었으나, 청구인이 해당 조항으로 형사처벌을 받은 처지여서 위헌 판정 시 재심을 통해 무죄 선고 가능 → 권리보호이익 인정
• 재판의 전제성, 청구기간 준수 등 나머지 요건도 모두 충족

본안 판단

• 구 지방의회의원선거법 제57조, 제67조 제1항의 선거운동방법 제한이 선거운동의 자유·의사표현의 자유·참정권(선거권)을 침해하는지 여부(과잉금지원칙 위배 여부)
• 동 조항들이 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하는지 여부
• 법 제41조와의 관계에서 평등권(헌법 제11조 제1항) 침해 여부
• 벌칙규정인 제181조 제2호 중 위 조항 부분의 위헌 여부
• 한정위헌결정의 당부(청구인의 행위에 위 조항 적용 가능 여부)

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 전국사무금융노동조합연맹 위원장으로, 1991년 광역지방의회의원 선거 관련 활동을 함
• 구체적으로, 선거기간 중 연맹중앙위원회에서 "민자당 후보는 찍지 말고 야권후보를 찍자"는 내용의 '조합원 활동지침'을 결의하고 그 내용을 담은 인쇄물 약 250매를 전국비상대회 참석자에게 배부하였으며, 이를 광고 형식으로 게재한 연맹신문(제25호)을 조합원 4만여 명에게 발송함
• 서울지방법원 동부지원에서 구 지방의회의원선거법 위반으로 징역 1년 집행유예 2년 선고, 항소심(서울고등법원)에서 벌금 200만 원으로 감경됨
• 대법원에 상고하면서 법 제57조, 제67조 제1항, 제181조 제2호에 대해 위헌심판제청신청을 하였으나 대법원이 상고 기각과 함께 제청신청도 기각함
• 청구인이 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구함

당사자 주장

• 청구인: ① 위 조항들이 언론의 자유의 본질적 내용을 침해함, ② 법 제41조가 극히 제한된 범위의 자에게만 선거운동을 허용하여 평등권 위반, ③ 주권행사 권유와 같이 지극히 평화적인 행위에 위 조항을 적용하는 한 위헌(한정위헌 주장)
• 대법원(기각이유): 인쇄물·광고의 무제한 배부 허용은 선거의 공정·균등 기회를 해칠 우려가 있으므로 법정 방법 이외 방법의 금지는 헌법상 허용되는 제한임; 청구인 행위는 단순 주권행사 권유가 아니라 특정 정당·후보를 지지·반대하는 선거운동이었음
• 검찰총장: 무제한 선거운동 허용 시 과열·부당경쟁으로 선거의 공정·균등 기회가 저해될 수 있어 해당 제한은 헌법상 허용됨; 청구인은 단순 권유 행위로 처벌된 것이 아님

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 지방의회의원선거법 제57조	선거운동기간 중 법정 방법 이외의 방법으로 현수막·입간판·인쇄물 등 시설 설치·게시·착용·제작·배포 금지
구 지방의회의원선거법 제67조 제1항	선거운동기간 중 정당·정치단체·후보자를 지지·추천·반대하는 내용의 저술·광고·사진 등을 법정 방법 이외로 배부·상연·게시 금지
구 지방의회의원선거법 제181조 제2호	제57조, 제67조 제1항 등 위반자에게 2년 이하 징역·금고 또는 200만 원 이하 벌금
헌법 제37조 제2항	기본권은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로 제한 가능, 본질적 내용 침해 불가
헌법 제21조 제1항	언론·출판의 자유(의사표현의 자유) 보장
헌법 제24조	선거권(참정권 내용)
헌법 제11조 제1항	평등권
헌법 제116조 제1항	선거운동은 각급 선거관리위원회 관리 하에 법률이 정하는 범위에서 하되 균등한 기회 보장
선거운동의 자유	선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환, 표현의 자유의 한 태양; 헌법 제21조, 제24조, 제116조 등 근거

결정요지

(1) 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 규제 한계

민주정치는 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 폭넓게 보장될 것을 요구하므로, 국민의 참정권행사 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 최대한 보장되어야 함.

자유선거의 원칙은 헌법에 명시되지는 않았으나 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권 규정에서 근거를 찾을 수 있음. 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻함.

선거운동의 자유는 표현의 자유의 한 태양으로서 헌법 제21조 등의 보호를 받으며, 후보자에 대한 정보의 자유교환이 선거권 행사에 필연적으로 요청되므로 선거권·참정권의 중요한 내용을 이룸. 선거운동의 제한은 참정권의 제한으로도 파악될 수 있음.

한편 선거의 공정성 확보를 위하여 선거운동에 대한 어느 정도의 규제는 불가피하며, 이는 기본권 제한의 요건과 한계인 헌법 제37조 제2항에 따라야 함. 헌법 제116조 제1항은 선거운동의 허용범위를 입법자 재량에 전적으로 맡기는 규정으로 해석해서는 안 되고, 선거운동은 국민주권 행사의 일환이자 정치적 표현의 자유의 한 형태이므로 그 제한입법에도 엄격한 심사기준이 적용됨.

입법자는 선거에 관한 입법에 있어 국민의 선거운동의 자유를 최대한 보장하되, 시대에 있어서의 정치·사회발전단계, 민주시민의식의 성숙도, 선거풍토 등 제반상황을 종합하여 자유와 공정의 두 이념이 조화되도록 하여야 함.

(2) 과잉금지원칙

국가가 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 ① 입법목적이 헌법 및 법률의 체제상 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), ② 목적 달성을 위한 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(수단의 상당성), ③ 기본권 제한은 필요한 최소한도에 그쳐야 하고(피해의 최소성), ④ 보호되는 공익이 침해되는 사익보다 커야 한다(법익의 균형성)는 헌법상 원칙임. 이 요건들이 충족될 때 입법작용에 정당성이 인정되고 국민의 수인의무가 생김. 이는 법치국가 원리에서 당연히 추출되는 확고한 원칙임.

(3) 기본권의 본질적 내용 침해금지

기본권은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 법률로 제한할 수 있으나 그 본질적인 내용은 침해할 수 없음(헌법 제37조 제2항). 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우 기본권 그 자체가 무의미해지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있음.

(4) 적법요건 판단

심판대상 법률이 폐지되었으나 청구인이 형사처벌을 받은 처지여서 위헌 판정 시 재심을 통해 무죄 선고 가능 → 권리보호이익 인정. 재판의 전제성, 청구기간 준수 등 요건도 충족.

(5) 결정

구 지방의회의원선거법 제57조, 제67조 제1항, 제181조 제2호 중 제57조·제67조 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니함.

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4) 적용 및 결론

(1) 표현의 자유·참정권 침해 여부 — 과잉금지원칙

(가) 제한되는 기본권

• 법 제57조, 제67조 제1항은 법정 방법 이외의 인쇄물·광고 등 제작·배부 방식의 선거운동을 금지함으로써 선거운동의 자유 내지 의사표현의 자유(언론의 자유)와 참정권(선거권)을 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성

  • 법리: 입법목적이 헌법·법률 체제상 정당성이 인정되어야 함
  • 포섭: 법 제1조는 선거에서의 "자유"와 "공정" 확보를 목적으로 명시함. 인쇄물·광고 등의 무제한 제작·배부를 허용할 경우 선거운동의 부당한 과열경쟁, 경제력 차이에 따른 불균형, 무분별한 흑색선전, 탈법적 선거운동에 의한 선거의 공정과 평온 침해 등 폐해 발생 우려가 큼. 위 조항들은 헌법 제116조 제1항의 기회균등 보장 요청에 부응하여 이러한 폐해를 방지하고 선거의 자유와 공정을 확보함으로써 국민전체의 공동이익을 옹호하기 위한 조치임
  • 결론: 목적의 정당성 인정

• (2) 수단의 적합성 및 침해의 최소성

  • 법리: 방법이 효과적·적절해야 하고, 기본권 제한은 필요한 최소한도에 그쳐야 함
  • 포섭: 비용 상한 제한이나 제작자 성명 명기 방법만으로는 폐해를 충분히 방지할 수 없음 — 인쇄물·광고는 일반선거인에 의해서도 손쉽게 제작·배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로는 실효성이 없고, 성명 명기 방법은 허무인·차명을 통한 탈법 행태에 유효하게 대처할 수단이 없음. 따라서 전면적 금지 외에 달리 효과적인 수단을 상정할 수 없음. 또한 제한 범위도 예상되는 다양한 선거운동방법 중 특히 중대한 폐해를 초래하여 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한됨
  • 결론: 수단의 상당성 및 침해의 최소성 충족

• (3) 법익의 균형성

  • 법리: 보호되는 공익이 침해되는 사익보다 커야 함
  • 포섭: 우리나라는 과거 수차례 선거에서 금력·권력·폭력·학연·지연·혈연에 의한 부패·탈법과 민의의 왜곡을 반복 경험하였으므로, 위 조항들에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정 확보라는 공공의 이익은 특히 높은 가치를 지님. 특히 폐해가 심할 것으로 명백히 예상되는 일정범위의 선거운동방법만을 특정하여 금지한 것이므로 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 없음
  • 결론: 법익의 균형성 충족

(2) 본질적 내용 침해 여부

• 법리: 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우 기본권 그 자체가 무의미해지는 경우에 그 본질적인 요소를 말함
• 포섭: 위 조항들에 의하여 제한되는 것은 의사표현의 내용 그 자체가 아니라 표현의 특정한 수단·방법(인쇄물·광고 등의 제작·배부)에 한정됨. 모든 선거운동방법 전반에 대한 전면적 제한이 아니라 폐해 우려가 큰 특정 방법에만 국한되는 부분적 제한으로서, 이러한 방법 이외의 방법은 자유롭게 선택될 수 있는 여지를 남겨두고 있음. 따라서 선거운동의 자유 내지 의사표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없음
• 결론: 기본권의 본질적 내용 침해 아님

(3) 평등권 침해 여부

• 법리: 심판대상조항은 청구인에 대한 재판의 전제성이 인정되어야 심판 대상으로 삼을 수 있음
• 포섭: 청구인이 문제 삼는 법 제41조(선거운동 주체 제한)는 이 사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않아 심판 대상으로 삼을 수 없음. 더불어 이 사건 위 조항들은 선거운동의 주체에 관한 제한이 아니라 선거운동의 특정한 방법에 대한 제한규정임. 위 조항들은 인쇄물·광고 등의 금지 대상을 "누구든지"로 규정하여 법 제41조에 의해 선거운동이 허용되는 자도 규제 대상에서 제외하지 않으므로, 청구인은 그 누구와 대비해서도 부당한 차별대우를 받고 있지 않음
• 결론: 평등권 침해 불인정

(4) 벌칙규정(제181조 제2호 중 제57조·제67조 제1항 부분) 위헌 여부

• 포섭: 제57조 및 제67조 제1항에 의한 금지가 국민전체의 공동이익 보호를 위한 것이고, 위반행위가 형벌 대상의 위법성을 띠며, 해당 금지조항이 헌법 제21조·제11조에 위반하지 않는 이상, 위반행위에 대한 제재를 통해 금지조항의 실효성을 보장하기 위한 벌칙 규정이 위헌이라 할 수 없음
• 결론: 합헌

(5) 한정위헌결정의 당부

• 포섭: 법 제38조는 선거운동을 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"로 정의하고, 선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시는 선거운동으로 보지 않음. 청구인이 주장하는 "지극히 평화적인 방법으로 주권행사를 권유하는 행위"는 선거에 관한 단순한 의견 개진 내지 의사 표현에 불과하여 법 제57조 소정의 "선거에 영향을 미치게 하기 위한" 행위도, 법 제67조 제1항 소정의 "정당·후보자를 지지·추천·반대하는 내용을 표시하기 위한" 행위도 아니므로, 그러한 행위에 위 조항들이 적용될 수 없음. 청구인이 유죄판결을 받은 실제 행위 내용은 "특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 표시하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거운동"이었음이 기록상 명백하므로 위 조항들의 적용은 정당함
• 결론: 한정위헌결정 주장 불인정

최종 결론

구 지방의회의원선거법 제57조, 제67조 제1항, 제181조 제2호 중 제57조·제67조 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니함. 재판관 전원 일치 의견.

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참조: 헌법재판소 1995. 4. 20.자 92헌바29 결정