결정요지

(재판관 5인 위헌의견 — 박한철·이진성·김창종·서기석·조용호)

(1) 제한되는 기본권

• 헌법 제10조: 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권 포함 → 심판대상조항이 제한
• 헌법 제17조: 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 사생활의 비밀과 자유도 제한

(2) 입법목적의 정당성 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도 보호, 부부간 정조의무 유지 → 정당성 인정

(3) 수단의 적절성 및 침해최소성

① 국민의식 변화: 사회 구조 변화·개인주의·성개방적 사고 확산으로 배우자 있는 자의 성관계를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해 국민 인식이 일치한다고 보기 어려워짐

② 형사처벌의 적정성: 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 대하여는 국가가 최대한 간섭을 자제하고 개인의 자기결정권에 맡겨야 함. 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 함. 성도덕에 맡겨 사회 스스로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해함. 비도덕적 행위라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세

③ 형벌의 실효성: 간통죄는 친고죄이고 고소권 행사는 혼인 해소 또는 이혼소송 제기 후 가능하므로, 고소로 기존 가정은 파탄을 맞고 혼인제도 보호에 기여 불가. 간통 처벌 비율이 매우 낮고 수사·재판 과정에서 고소 취소로 종결되는 사건이 상당수에 이르러 형벌로서의 처단기능이 현저히 약화됨. 간통죄 폐지 국가에서 성도덕 문란·이혼 증가 통계가 나타나지 않음. 오히려 간통죄 처벌에도 불구하고 간통행위에 대한 사회적 비난 정도가 상당한 수준으로 낮아져 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 있어 형사정책상 일반예방·특별예방 효과 달성이 어려워짐. 민사상 재판상 이혼청구·손해배상청구 등이 부부간 정조의무 보호에 보다 효과적으로 기여 가능. 오늘날 여성의 사회적·경제적 활동 향상, 민법상 재산분할청구권 인정 등으로 간통죄의 여성보호 기능이 상당 부분 상실됨

④ 형벌로 인한 부작용: 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 악용되거나, 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용됨

결론: 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못함

(4) 법익의 균형성 심판대상조항으로 달성하려는 혼인제도 및 정조의무 보호 공익이 더 이상 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 개인의 내밀한 성생활 영역을 형벌 대상으로 삼아 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한 → 법익의 균형성 상실

(5) 결론 과잉금지원칙 위반으로 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유 침해 → 위헌

(재판관 김이수 위헌의견)

간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 것에 있음.

• 제1·2유형(의도적 혼외성관계, 혼인회의 후 타인과의 결합)에 대한 형사처벌은 적정성·실효성이 인정되고 혼인제도에 내포된 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서 성적 자기결정권의 과도한 제한이라 하기 어려움
• 제3유형(혼인 사실상 파탄상태에서의 혼외성관계) 및 미혼 상간자(적극적 도발·유혹을 제외)의 상간행위는 비난가능성·반사회성이 없거나 극히 미약하므로 형사처벌이 국가형벌권의 과잉행사에 해당함
• 심판대상조항이 행위자의 유형 및 구체적 행위태양에 따른 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 헌법에 위반됨

(재판관 강일원 위헌의견)

간통 및 상간행위에 대한 형벌 부과 자체가 헌법에 위반된다고 볼 수는 없음(입법자의 입법정책적 재량 인정).

(가) 명확성원칙 위반 범죄의 구성요건뿐만 아니라 위법성 조각사유나 소추조건도 죄형법정주의 원칙에 따라 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 있도록 명확하게 규정하여야 함. 형법 제241조 제2항 단서의 '종용'(간통에 대한 사전 동의) 및 '유서'(사후 동의)의 개념은 어떤 경우에 이에 해당하는지 분명하지 않아, 판례에 따라 개별 사안마다 확인되기 전에는 일반인으로서 정확하게 예측 불가 → 명확성원칙 위배

(나) 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 법정형 종류와 범위 선택은 입법형성의 자유가 인정되나 죄질과 책임 사이에 적절한 비례관계가 유지되어야 하며, 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여야 함. 간통 및 상간행위에는 행위태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위배 → 위헌

4) 적용 및 결론

가. 심판대상의 범위

포섭 형법 제241조 제2항은 제1항과 불가분의 일체를 이루므로 제1항만을 심판청구·제청한 사건에서도 제241조 전체를 심판대상으로 확장

결론 심판대상: 형법 제241조 전체

나. 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유 침해 여부(다수위헌의견 5인)

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제10조에서 도출되는 성적 자기결정권: 성행위 여부 및 상대방 결정 권리
• 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유: 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도 보호, 부부간 정조의무 유지 → 정당성 인정

(2) 수단의 적합성 및 (3) 침해의 최소성 법리 국가형벌권은 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에서만 행사되어야 하며, 성도덕에 맡겨 자율적으로 해결해야 할 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌 대상으로 삼는 것은 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해함.

포섭

• 성에 관한 국민의 인식 변화로 배우자 있는 자의 성관계를 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해 국민 인식이 일치하지 않음
• 간통행위는 개인의 내밀한 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에 해당하여 국가권력 개입 자제가 현대 형법의 추세에 부합
• 간통죄는 친고죄이고 고소는 혼인 해소 후에야 가능하므로 혼인제도 보호에 기여하지 못하고, 처벌 비율이 매우 낮으며 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 있어 일반예방·특별예방 효과 달성이 어려워짐
• 부부간 정조의무 보호는 재판상 이혼청구·손해배상청구 등 민사상 제도로 보다 효과적으로 달성 가능
• 오히려 간통죄가 이혼수단·공갈수단으로 악용되는 부작용 발생
• 수단의 적절성과 침해최소성 불충족

결론 수단의 적합성·침해의 최소성 불충족

(4) 법익의 균형성 포섭 심판대상조항으로 달성하려는 혼인제도 및 정조의무 보호 공익이 더 이상 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 내밀한 성생활 영역을 형벌 대상으로 삼아 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한 → 법익의 균형성 상실

결론 과잉금지원칙 위반 → 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유 침해 → 위헌

다. 최종 결론(주문)

재판관 7인(5인 다수의견 + 김이수 재판관 + 강일원 재판관)이 위헌 의견으로 위헌정족수(6인) 충족

주문: 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반된다.

5) 반대의견

(재판관 이정미·안창호)

가. 간통의 성적 자기결정권 보호영역 포함 여부

• 자기운명결정권은 이성적이고 책임감 있는 사람을 전제로 하며, 혼인관계에서 부부는 혼인에 따르는 의무와 책임을 부담함. 배우자 있는 자의 간통은 스스로의 자기결단에 따라 형성한 혼인관계에서 비롯된 성적 성실의무를 위배하는 행위이고, 상간행위는 사회적·법적 제도로서의 혼인을 보호하는 공동체를 부정하는 것이므로, 이를 성적 자기결정권의 보호영역에 포섭하기 어려움
• 간통 및 상간행위는 자신만의 영역을 벗어나 다른 인격체나 공동체의 법익을 침해하는 행위로서 성적 자기결정권의 내재적 한계를 벗어남
• 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활의 제도적 보장을 규정하고 있으며, 간통 및 상간행위는 일부일처제에 기초한 혼인제도에 대한 중대한 위협이 됨

나. 형사처벌의 입법재량

• 간통행위에 대한 형사적 제재 여부는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속함
• 간통 및 상간행위는 단순한 윤리·도덕적 차원을 넘어 혼인과 가족생활의 해체를 초래하거나 초래할 위험이 높음
• 우리 사회에서 간통을 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 것으로 보는 법의식은 여전히 유효함; 각종 여론조사에서 응답자의 60% 이상이 간통죄 존치 의견
• 간통죄 폐지는 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 우려가 있으므로 입법자의 판단이 자의적이라고 보기 어려움
• 혼인이 사실상 파탄된 경우 위법성조각 여지가 있으므로 과잉처벌 문제는 발생하지 않을 수 있음

다. 법정형 관련

• 징역형만 규정하나 법정형 상한 자체가 높지 않고(2년 이하) 선고유예까지 가능하여 지나치게 과중한 형벌이라 볼 수 없음
• 경미한 벌금형은 혼인관계 해소에 따른 부양·손해배상 책임을 피하고자 하는 간통행위자에게 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하지 않음

라. 간통죄의 존속 의의

• 이혼율이 높고 이혼 원인 중 배우자 부정행위가 가장 많은 비중을 차지하는 상황에서, 민법상 제도나 재판실무만으로는 가정 내 경제적·사회적 약자 보호에 미흡함
• 가족 해체로 인한 자녀에 대한 악영향을 고려할 때, 현행 민사적 보호장치가 미비한 상태에서 간통죄를 폐지하면 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해될 우려가 있음

결론: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없으며 헌법에 위배되지 않음

참조: 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정