90헌가70 형법 제241조에 관한 위헌심판

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제41조 제1항의 "재판"에 종국판결뿐만 아니라 형사소송법 제201조에 의한 지방법원판사의 영장발부 여부에 관한 재판도 포함되는지 여부
• → 포함된다고 해석하여 이 사건 위헌여부 심판제청은 적법하다고 판단

본안 판단

• 형법 제241조(간통죄)가 성적 자기결정권, 인간의 존엄과 가치·행복추구권(헌법 제10조), 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조)에 위반되는지 여부
• 간통죄 규정이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 부산지방검찰청 검사가 간통죄로 고소된 피의자 이○숙, 한○연에 대한 구속영장 청구
• 부산지방법원 판사 김백영이 위 구속영장청구 사건 재판 중 형법 제241조 제1항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 보아 헌법재판소에 위헌여부 심판 제청

제청법원의 위헌 주장 요지

• 인간으로서의 존엄과 가치를 가진 인격체에게는 성적 행동에 관한 자기결정권이 포함됨
• 간통죄는 혼인생활이 파탄에 이른 형식적 부부 관계에서도 성의 자기결정권을 박탈하므로 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치·행복추구권), 헌법 제17조(사생활의 비밀과 자유)에 위반됨
• 도덕적·윤리적 사항을 형벌로 강제하는 것이고, 친고죄로서 소추권이 배우자의 사적 감정에 따른 고소 여부에 좌우되어 파행적 운영·제도 외적 목적 남용 우려가 있으며, 실무상 대부분 구속·실형 선고가 이루어지는 점에서 과잉금지원칙에 위반됨

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제241조 (1953.9.18. 법률 제293호)	간통죄 규정
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치, 행복추구권 — 성적 자기결정권의 근거 조문
헌법 제17조	사생활의 비밀과 자유 보장
헌법재판소법 제41조 제1항	법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 때 법원의 위헌심판 제청 근거
형사소송법 제201조	지방법원판사의 구속영장 발부에 관한 재판 근거

결정요지

• 헌법재판소는 1990.9.10. 선고 89헌마82 결정에서 형법 제241조가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있음
• 이 사건에서 그 결정을 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로, 89헌마82 결정의 이유(보충의견·반대의견 포함)를 그대로 인용·유지함
• 다만, 89헌마82 결정 이후 임명된 재판관 황도연은 위 사건 판시 중 재판관 조규광, 재판관 김문희의 보충의견에 가담함

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4) 적용 및 결론

적법요건 판단

• 법리: 헌법재판소법 제41조 제1항의 "재판"은 종국판결에 한정되지 아니하고 형사소송법 제201조에 의한 구속영장 발부 여부에 관한 재판도 포함됨
• 포섭: 이 사건은 간통죄 피의자에 대한 구속영장청구에 관한 재판 중 형법 제241조의 위헌 여부가 전제된 것이므로 위 요건 충족
• 결론: 이 사건 위헌심판 제청은 적법함

본안 판단

• 법리: 89헌마82 결정에서 형법 제241조는 헌법에 위반되지 않는다고 판시되었고, 사정변경이 없는 한 선례를 유지함
• 포섭: 달리 판단하여야 할 사정변경이 인정되지 아니하므로 89헌마82 결정 이유를 그대로 인용
• 결론: 형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니함

최종 결론(주문)

• 형법(1953.9.18. 법률 제293호) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.

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참조: 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 결정