2007헌가17 형법 제241조 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 형법 제241조 제1항에 대해서만 제청·청구한 사건(2007헌가21, 2008헌바47)의 경우, 제2항이 제1항과 불가분의 일체를 이루므로 형법 제241조 전체를 심판대상으로 삼음
• 재판의 전제성: 각 당해사건(간통·상간 피고인에 대한 형사재판) 계속 중 형법 제241조 위헌 여부가 유·무죄 판단에 직결됨

본안 판단

• 간통행위에 대한 형사처벌이 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지(과잉금지원칙 위배 여부)
• 혼인과 가족생활 보장 의무에 관한 헌법 제36조 제1항 위배 여부
• 징역형만을 규정한 법정형이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되는지

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2) 사실관계

사건개요

• 2007헌가17: 서울북부지방법원, 간통·상간 피고인 재판 계속 중 직권으로 위헌제청
• 2007헌가21: 대구지방법원 경주지원, 동일 구조로 제241조 제1항에 대해 위헌제청
• 2008헌가7: 의정부지방법원 고양지원, 피고인 옥○경의 위헌제청신청을 받아들여 위헌제청
• 2008헌가26: 청주지방법원 영동지원, 직권으로 위헌제청
• 2008헌바21: 피고인 윤○심, 위헌제청신청 기각 및 유죄판결 선고 후 헌법소원심판 청구
• 2008헌바47: 피고인 박○식, 항소심 계속 중 위헌제청신청 기각 후 헌법소원심판 청구

당사자 주장

• 제청법원들: 간통의 본질은 부부간 도덕·계약 위반으로 형사처벌은 법만능주의·형벌과잉이며, 성행위에 대한 국가 개입은 부적절하고 실효성도 없음. 벌금형 없이 징역형만 규정한 것은 과잉금지원칙 위반
• 청구인들: 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 침해(헌법 제10조, 제36조 제1항, 제37조 제2항 위반). 징역형 일원주의는 심한 처벌. 상간자까지 처벌하는 것은 인간존엄성 침해
• 이해관계인(검찰, 법무부): 선량한 성도덕과 일부일처제 혼인제도 유지, 사회적 해악 예방을 위한 불가피한 규제이며, 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않음. 간통죄 존폐는 입법정책의 문제

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제241조(간통)	① 배우자있는 자가 간통한 때 2년 이하의 징역. 상간자도 동일. ② 친고죄. 종용·유서 시 고소 불가
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치, 행복추구권 보장. 성적 자기결정권의 근거 조문
헌법 제17조	사생활의 비밀과 자유
헌법 제36조 제1항	혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 성립·유지. 국가 보장 의무
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 일반원칙(과잉금지원칙)
형사소송법 제229조	간통죄 고소는 혼인 해소 또는 이혼소송 제기 후에만 가능. 재혼·이혼소송 취하 시 고소 취소 간주
형사소송법 제230조	친고죄 고소기간: 범인을 알게 된 날로부터 6월
형사소송법 제232조	고소는 제1심 판결선고 전까지 취소 가능. 취소 후 재고소 금지
성적 자기결정권	성행위 여부 및 상대방 결정권. 헌법 제10조 개인의 인격권·행복추구권→자기운명결정권에 포함
사생활의 비밀과 자유	개인의 내밀한 성생활 영역에 관한 기본권. 헌법 제17조

결정요지

[합헌 결정 — 재판관 4인 합헌, 4인 위헌, 1인 헌법불합치 → 위헌 정족수(6인) 미달로 합헌 선언]

(1) 제한되는 기본권

• 헌법 제10조의 인격권·행복추구권에서 도출되는 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되며, 이 사건 법률조항이 이를 제한함은 명백함
• 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유도 제한됨
• 다만 위 기본권도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 제한 가능함

(2) 과잉금지원칙 위배 여부(합헌의견)

• 목적의 정당성: 혼인관계는 전통과 문화에 기반을 둔 사회제도로서, 간통 및 상간행위는 자유로운 의사에 기하여 스스로 형성한 혼인관계에서 비롯된 성적 성실의무를 위배하는 행위로 단순한 계약 위반을 넘어 부부 사이의 근본적인 신뢰를 무너뜨림. 혼인관계 파탄 야기, 일부일처주의에 대한 중대한 위협, 배우자와 가족구성원의 유기 등 사회문제 야기. 헌법 제36조 제1항에 따른 국가의 혼인·가족생활 보장 의무에 비추어 입법목적의 정당성 인정됨
• 수단의 적합성: 간통·상간행위가 성적 욕구나 사랑의 감정이 외부에 행위로 표출되어 혼인관계에 파괴적인 영향을 미치게 된 때에는 순수한 윤리·도덕 차원만의 문제가 아님. 형벌 제재를 동원한 행위금지는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적절한 수단임
• 침해의 최소성: 어떠한 행위를 범죄로 규정하여 형벌권을 행사할 것인지는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법형성의 자유에 속함. 우리 사회에서 고유의 정절관념, 일부일처제의 유지와 부부간 성적 성실의무는 도덕기준으로 정립되어 있어 간통은 현재 상황에서 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다는 법의식은 여전히 유효함. 간통행위가 사전에 동의가 있었거나 사후에 혼인유지 합의가 있었다는 특별한 사정이 없는 한 엄정한 책임을 부과할 필요가 있다고 본 입법자의 판단이 현저히 자의적이라 보기 어려움. 입법자는 고소권자 배우자의 고소요건으로 혼인의 해소나 이혼소송의 제기를 규정하여 혼인과 가족생활이 사실상 파탄에 이른 경우에 한하여만 법적 규제가 미치도록 하여 자유 제한범위를 최소화하였고, 종용·유서 시 고소권 제한, 고소 취소 간주, 재고소 금지를 통해 고소권 남용을 방지하고 있음. 행위규제는 법률혼관계 유지 중 간통 불가, 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간 불가라는 특정 관계에서의 성행위 제한에 그침. 간통행위자에 대해서는 스스로 형성한 혼인관계에 따르는 당연한 의무·책임의 내용이고, 미혼 상간자에게도 타인의 법적·도덕적 의무위반을 알면서 동참하지 말라는 것으로, 정신적 교감이나 경미한 성적 접촉까지 금지하는 것은 아니어서 침해되는 사익은 매우 경미함
• 법익의 균형성: 달성되는 공익(선량한 성도덕 수호, 혼인·가족제도 보장)은 높은 중요성이 인정되는 반면, 침해되는 사익은 매우 경미하여 법익균형성 인정됨
• 소결: 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 보기 어려움

(3) 헌법 제36조 제1항 위배 여부(합헌의견)

• 헌법 제36조 제1항은 인간의 존엄과 양성평등이 가족생활에 보장되어야 함과 혼인·가족생활에 관한 제도적 보장을 규정함
• 이 사건 법률조항은 남녀평등처벌주의를 취하므로 양성평등이 훼손될 여지가 없음. 오히려 일부일처제 보장 및 건전한 성도덕의 형법상 보호로 혼인·가족생활 유지·보장 의무이행에 부합함

(4) 책임과 형벌 간 비례원칙 위배 여부(합헌의견)

• 법정형의 종류와 범위 선택은 죄질·보호법익·역사·문화·시대적 상황·국민의 법감정·형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려한 입법재량 사항임
• 징역형만 규정하나 상한이 2년 이하로 높지 않고, 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 가능하므로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없는 지나치게 과중한 형벌이라 볼 수 없음
• 간통·상간행위는 소추된 때 필연적으로 가족 해체를 야기한다는 점에서 다른 성풍속 범죄와 달리 보호법익 침해가 있고, 경미한 벌금형은 혼인 해소에 따른 부양·손해배상 책임을 피하려는 간통행위자에 대한 위하력이 없다는 점에서 형벌체계상 균형에 반하지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1. 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 제한되는 기본권

• 성적 자기결정권(헌법 제10조): 성행위 여부 및 상대방을 결정할 권리
• 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조): 개인의 내밀한 성생활 영역

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 혼인관계는 전통과 문화에 기반한 사회제도. 헌법 제36조 제1항에 따른 국가의 혼인·가족생활 보장 의무에 비추어 간통·상간행위에 대한 규제 필요성 수긍 가능
• 포섭: 이 사건 법률조항의 입법목적은 선량한 성도덕 보호, 일부일처주의 혼인제도 유지, 부부간 성적 성실의무 수호, 간통으로 야기되는 사회적 해악 예방으로 정당함
• 결론: 목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 법리: 성적 욕구나 사랑의 감정이 외부에 행위로 표출되어 혼인관계에 파괴적인 영향을 미치게 된 때에는 순수한 윤리·도덕 차원만의 문제가 아님
• 포섭: 간통·상간행위에 대한 형벌 제재 동원은 입법목적 달성에 기여할 수 있는 수단으로 적절함
• 결론: 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 형벌 행사 여부는 기본적으로 입법형성의 자유에 속함. 간통은 현재 상황에서 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다는 법의식이 여전히 유효함
• 포섭: 입법자는 ① 고소요건으로 혼인 해소 또는 이혼소송 제기를 규정하여 혼인·가족생활이 사실상 파탄에 이른 경우에 한하여 법적 규제가 미치도록 함으로써 자유 제한범위를 최소화하였고, ② 종용·유서 시 고소권 제한, ③ 재혼·이혼소송 취하 시 고소 취소 간주, ④ 재고소 금지를 통해 고소권 남용을 방지하고 있음. 행위규제는 법률혼관계 유지 중 및 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간하는 특정한 관계에서의 성행위 제한에 그침. 이성과의 정신적 교감이나 경미한 성적 접촉까지 금지하는 것이 아니므로 침해되는 사익은 매우 경미함. 사전 동의(종용) 또는 사후용서(유서)가 있는 특별한 사정이 있는 경우 법적 규제가 미치지 않음
• 결론: 침해의 최소성 인정

(4) 법익의 균형성

• 법리: 달성되는 공익과 제한되는 사익 사이의 균형
• 포섭: 달성되는 공익(선량한 성도덕 수호, 혼인·가족제도 보장)은 높은 중요성이 인정되고, 이 사건 법률조항으로 침해되는 사익은 매우 경미하여 균형이 인정됨
• 결론: 법익의 균형성 인정

쟁점 2. 헌법 제36조 제1항 위배 여부

• 법리: 헌법 제36조 제1항은 인간의 존엄과 양성평등이 가족생활에 보장됨과 혼인·가족생활의 제도적 보장을 규정함
• 포섭: 이 사건 법률조항은 남녀평등처벌주의를 취하므로 양성평등이 훼손될 여지 없음. 오히려 일부일처제 보장 및 건전한 성도덕의 형법상 보호는 혼인·가족생활의 유지·보장 의무이행에 부합함
• 결론: 헌법 제36조 제1항 위배 아님

쟁점 3. 책임과 형벌 간 비례원칙 위배 여부(징역형 일원주의)

• 법리: 법정형의 종류·범위 선택은 죄질·보호법익·역사·문화·시대적 상황·국민의 법감정·형사정책적 측면 등을 종합 고려한 입법재량 사항
• 포섭: ① 2년 이하 징역으로 법정형 상한이 높지 않고, ② 비교적 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 가능하므로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌 선고 불가능할 정도로 과중하지 않음. ③ 간통·상간행위는 소추 시 필연적으로 가족 해체를 야기한다는 점에서 다른 성풍속 범죄와 법익침해가 다르고, ④ 경미한 벌금형은 혼인 해소에 따른 부양·손해배상 책임을 피하려는 간통행위자에 대해 위하력이 없어 벌금형 미규정이 형벌체계상 균형에 반하지 않음
• 결론: 책임과 형벌 간 비례원칙 위배 아님

최종 결론(주문)

• 재판관 합헌 4인, 위헌 4인, 헌법불합치 1인으로 위헌 정족수(6인) 미달
• 형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다

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5) 반대의견

가. 재판관 김종대·이동흡·목영준의 위헌의견

요지: 형법 제241조는 과잉금지원칙에 위반하여 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 위헌

과잉금지원칙에 의한 심사

(가) 제한되는 기본권

• 심사기준: 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유에 대한 엄격한 비례심사 요구

(나) 수단의 적절성 및 피해최소성

• 국민 일반의 법감정 변화: 급속한 개인주의·성개방 사고의 확산으로 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적 문제라는 인식이 커지고 있음. 성적 자기결정권이라는 개인적 법익이 더 중요시되는 사회로 변화 중. 간통죄의 존립기반이 더 이상 지탱할 수 없을 정도로 근본적인 동요를 하고 있음

• 형사처벌의 적정성:

  • 법률이 도덕의 영역을 침범하면 법률만능에 빠져 품격있는 사회발전을 기약할 수 없음. 도덕적으로 비난받을 행위 모두를 형사처벌 대상으로 삼는 사회가 반드시 정의로운 사회가 아님
  • 성인이 쌍방 동의 아래 하는 성행위는 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에만 법률 규제가 필요함. 내밀한 성생활 영역을 형사처벌 대상으로 삼아 국가가 간섭하는 것은 사생활의 비밀과 자유 침해이자 성적 자기결정권의 지나친 제한
  • 근친상간·수간·혼음은 처벌규정 없으면서 간통만 처벌하는 것은 입법체계상 균형이 맞지 않음
  • 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고, 세계적으로 간통죄 폐지 추세(대부분 1970년대 이전 폐지)
  • 검찰·법원의 처리경향도 불구속·집행유예 방향으로 완화됨

• 형사처벌의 실효성 부재:

  • 간통행위 발생 후 이 사건 법률조항은 혼인생활 유지에 전혀 도움을 주지 못함. 고소권 행사는 혼인 해소 또는 이혼소송 제기 후에야 가능하므로 기존 가정은 이미 파탄. 형벌을 받은 사람이 배우자와 재결합할 가능성 거의 없음. 부부갈등 심화로 자녀들의 상처도 더욱 커짐
  • 간통 의심으로 인한 치밀한 뒷조사와 증거수집 과정에서 발생하는 상호 불신이 가정을 파탄으로 이끄는 경우도 빈번함
  • 결국 간통행위를 형사처벌함으로써 혼인제도를 보호한다는 것은 형벌 두려움으로 인한 심리적 사전억제뿐인데, 이 억제수단에 실효성이 있는지 의문이며, 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 하지 형벌로 타율적으로 강제될 수 없음
  • 민법상 재판상 이혼사유(제840조 제1호), 손해배상의무(제806조, 제843조), 재산분할청구권 인정, 친권의 남녀평등 보장으로 부부간 성적 성실의무 위반에 대한 민사법상 제재로 충분함
  • 여성 보호 기능도 상당 부분 상실: 여성의 사회·경제적 지위 향상, 민법 개정(재산분할청구권, 가사노동 기여 인정 등), 2006년 통계상 남녀 고소인 수 거의 동일하여 간통죄가 실제로 여성에게 상대적으로 더 불리하게 작용하는 파행성을 띰
  • 간통행위 중 형사사건화되는 수는 연간 3,000 ~ 4,000건에 불과하여 암장범죄화. 구속기소는 고소 사건의 10%에도 못 미치고, 수사·재판과정에서 고소취소로 공소권없음·공소기각으로 종결되는 사건 상당수

• 형사처벌의 예방적 기능 부재: 애정에서 비롯된 경우 확신범적 측면으로 통제 어렵고, 그렇지 않은 경우에도 범죄의식이 크지 않아 억지 효과 기대 어려움. 간통죄 폐지국에서 폐지 이전보다 성도덕이 문란해졌다는 통계 없음. 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 있어 일반예방·특별예방 효과 모두 거두기 어렵게 됨

• 형사처벌로 인한 부작용: 간통고소 및 취소가 이혼 용이화 수단, 공갈 수단, 재산 편취 수단으로 악용되는 폐해 발생

(다) 법익의 균형성

• 달성하려는 공익(일부일처제 혼인제도, 성적 성실의무 보호)이 더 이상 이 사건 법률조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 개인의 내밀한 성생활 영역을 형사처벌 대상으로 삼음으로써 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한하므로 법익의 균형성 상실

결론: 수단의 적절성·피해최소성 미비, 법익균형성 상실 → 과잉금지원칙 위반으로 위헌

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나. 재판관 김희옥의 헌법불합치의견

요지: 이 사건 법률조항은 반사회성이 극히 약하거나 형벌필요성 요건을 갖추지 못한 행위까지 일률적으로 처벌하여 국가형벌권을 과잉행사하므로 헌법에 합치되지 아니함(잠정적용)

근거:

• 공적 제재 당위성(반사회성)과 형벌필요성의 두 단계 판단 요구: 법익침해가 있더라도 민사적·행정적·사회법적 제재로 법익보호가 가능하면 형사처벌 불요. 형벌은 다른 제재수단으로는 일반예방·특별예방 효과를 볼 수 없는 경우에 한해 부과되어야 함
• 간통행위의 태양은 매우 광범위·다양하여 개별 행위유형에 따라 반사회성·비난가능성의 유무·정도가 현저히 다름. 사실상 혼인이 파탄되고 성적 성실의무가 더 이상 존재한다고 보기 어려운 상태에서의 간통, 단순 1회성 행위 등 일부일처주의 혼인제도나 가족생활을 저해하지 않고 선량한 성도덕에 반한다고 보기 어려워 반사회성이 극히 약한 경우까지 처벌하는 것은 불필요하거나 과도한 형벌로서 국가형벌권의 과잉행사
• 반면, 부부관계가 법률상·사실상 유지되고 있음에도 불구하고 성적 성실의무를 저버린 채 행하는 간통 등 반사회성이 명확한 행위에 대한 처벌은 입법재량 범위 내에 있음
• 이 사건 법률조항이 구체적 행위태양의 개별성·특수성을 고려할 가능성을 일체 배제한 채 모든 태양의 간통·상간행위를 일률적으로 처벌하는 것은 법치국가적 한계를 넘은 것으로 헌법 불합치
• 잠정적용: 적용 중지 시 처벌이 요청되는 간통행위의 처벌마저 불가능해져 이 사건 법률조항을 존속시킬 때보다 더욱 헌법적 질서와 멀어지는 법적상태가 초래될 우려 → 입법자가 합헌적 법률을 입법할 때까지 잠정적용

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다. 재판관 송두환의 반대의견(법정형 부분 위헌)

요지: 간통행위에 대한 형사처벌 자체는 합헌이나, 법정형으로 징역형만 규정한 것은 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되어 위헌

근거:

• 법치국가의 개념은 죄질과 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구. 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정해야 함
• 간통·상간행위에는 행위태양에 따라 죄질이 현저히 다른 수많은 경우가 존재함(우연한 일회적 일탈부터 장기간 지속적·반복적 범행, 혼인관계 유지 중 간통자와 혼인관계 파탄을 믿고 상간한 미혼인 행위자의 법적 책임성이 질적으로 다름). 책임의 편차가 매우 넓을 것이 충분히 예측 가능함
• 그럼에도 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 규정한 것은 행위자의 책임에 상응하는 형벌 부과를 어렵게 하여 균형감각을 잃은 것. 구속에 대한 공포감을 이용한 협박·과도한 위자료 수단으로의 악용도 법정형의 징역형 일원주의에서 기인함
• 간통죄 존폐 논쟁이 계속되고 있는 현실에서 간통·상간행위가 사회적으로 매우 중대한 불법성을 가진다거나 범죄예방 필요가 긴절하여 일률적으로 엄중하게 처벌해야 한다고 보기 어려워 자유형 일원주의 정당화 불가능
• 결론: 이 사건 법률조항이 간통행위를 금지하고 일정한 형사처벌을 하는 것 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형에 관한 부분(징역형 일원주의)은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되어 위헌

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참조: 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 결정