[참고] 86. 형법상의 혼인빙자간음죄 사건: 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40 결정

99헌바40 형법 제304조 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원(위헌심사형)
청구인 이○주: 서울지방법원에서 위헌제청신청 기각결정을 통지받은 날로부터 30일 이내 청구 → 적법
청구인 김○우(2002헌바50 병합): 서울지방법원에서 위헌제청신청 기각 후 30일 이내 청구 → 적법
재판의 전제성: 각 청구인의 당해 사건(혼인빙자간음죄 공소사실)에서 형법 제304조 적용 → 충족

본안 판단

형법 제304조가 청구인들의 성적자기결정권(행복추구권, 사생활의 비밀과 자유) 침해 여부
과잉금지원칙 위반 여부
평등원칙 위반 여부

2) 사실관계

사건개요

청구인 이○주: 혼인빙자간음죄 등으로 불구속기소(서울지방법원 98고단5004) 후 공판 계속 중 위헌제청신청(98초5618) → 서울지방법원이 1999. 5. 1. 기각 → 기각결정 통지 후 같은 달 17. 헌법소원 청구
청구인 김○우: 혼인빙자간음죄로 구속기소(2001고단4428) → 유죄 → 항소 기각(서울지방법원 2002노1667) → 상고(대법원 2002도2994) 계속 중 서울지방법원에 위헌제청신청(2002초792) → 2002. 5. 24. 기각 → 같은 달 31. 헌법소원 청구

당해 소송사건 및 위헌제청신청 경위

두 청구인 모두 '혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 간음'한 공소사실로 기소된 당해 사건에서 형법 제304조의 위헌성을 주장하며 제청신청 → 각 법원에서 기각 → 이 사건 청구

당사자 주장

청구인들: ① 남녀 자유의사에 의한 성적 행위를 형벌로 제재하는 것은 행복추구권(헌법 제10조)·사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조) 침해, ② 기본권의 본질적 내용 침해로 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항) 위반, ③ 행위주체를 남성으로, 보호대상을 부녀로 한정함으로써 평등원칙(헌법 제11조 제1항) 위반
법무부장관 등: ① 여성의 성적자기결정권 보호라는 정당한 입법목적, ② 기본권 행사의 내재적 한계를 벗어난 행위에 대한 필요 최소한의 제한, ③ 여성 보호를 위한 합리적 차별로 평등원칙 위반 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제304조 (1995. 12. 29. 법률 제5057호 개정)	혼인빙자간음 — 혼인을 빙자해서 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치, 행복추구권 — 인격권·성적자기결정권의 근거
헌법 제17조	사생활의 비밀과 자유 — 성적자기결정권의 헌법적 근거
헌법 제11조 제1항	평등원칙
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 법률유보 및 과잉금지원칙
성적자기결정권	각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리 — 헌법 제10조(인격권·행복추구권), 헌법 제17조(사생활의 비밀과 자유)

결정요지

(1) 성적자기결정권의 의미

헌법 제10조에서 보장하는 인격권 및 행복추구권, 헌법 제17조에서 보장하는 사생활의 비밀과 자유는 타인의 간섭을 받지 아니하고 누구나 자기운명을 스스로 결정할 수 있는 권리를 전제로 하는 것이며, 이러한 권리내용 중에 성적자기결정권이 포함됨. 성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미함.

(2) 혼인빙자간음죄의 위법성과 처벌 필요성

남녀간의 성문제는 기본적으로 개인간의 은밀한 사생활 영역에 속하고 도덕·윤리적 측면이 강하게 드러나는 점 부인 불가
그러나 남성이 오로지 여성의 성만을 쾌락의 대상으로 여기고 계획적으로 접근한 뒤 가장된 결혼의 무기를 사용하여 성을 편취할 경우, 이는 사생활 영역의 자유로운 성적결정의 문제라거나 동기의 비도덕성에 그치는 차원을 벗어난 것으로서 형법적 평가의 대상이 됨
여성의 성은 강간·강제추행의 경우처럼 의사를 억압하는 방법 외에, 통상적인 구애 수준을 벗어난 강력한 속임수(혼인빙자)로 중대한 착오에 빠뜨려 성을 편취함으로써 성적자기결정권을 침해할 수 있는 점에서 위법성과 처벌 필요성이 크게 다를 바 없음
여성은 아직도 사회적으로 불리한 약자의 지위에 있고, 성교행위로 인한 임신가능성 등 신체구조상의 차이, 혼전 성관계에 대한 남녀차별적 인식 등을 고려할 때 성문제에서 남성과 대등한 입장에 있다고 볼 수 없음. 국가가 여성의 성적자기결정권을 보호하는 이유는 파렴치한 남성의 간음행위로 돌이킬 수 없는 충격과 피해를 입은 여성을 보호하려는 데 있음
이 사건 법률조항은 오직 결혼의사도 없이 혼인을 빙자하는 기망의 수법을 사용하여 음행의 상습 없는 부녀로 하여금 혼전 성관계에 이르도록 유인하여 성을 편취하는 반사회적인 행위만을 제재하는 것임

(3) 행복추구권·사생활의 비밀과 자유 침해 여부

혼인을 빙자한 부녀자 간음행위는 피해 여성의 성적자기결정권을 침해하는 것이 되어 기본권 행사의 내재적 한계를 명백히 벗어난 것으로서 사회의 질서유지를 위하여 그 제한이 불가피함. 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 규정한 것은 청구인들의 성적자기결정권에 대한 필요 최소한의 제한으로서 본질적인 부분을 침해하는 것도 아니므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없음. 따라서 행복추구권이나 사생활의 비밀과 자유가 침해되었다고 할 수 없음.

(4) 평등원칙 위반 여부

아직도 남녀간의 성에 대한 신체적 차이, 성행위에 대한 인식과 평가가 다른 것이 현실임. 강제추행죄는 피해자를 '사람'으로, 강간죄는 피해자를 '여성'으로 한정하는 것은 이러한 차이를 고려한 것임. 이 사건 법률조항은 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하려는 정당한 목적이 있고, 남성을 자의적으로 차별하여 처벌하는 것이라고 단정하기도 어려우며, 차별의 기준이 목적 실현을 위하여 실질적인 관계가 있고 차별의 정도도 적정하므로 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없음.

(5) 입법재량의 한계와 존치 여부

어떠한 특정 행위를 범죄로 규정하고 국가가 형벌권으로 이를 규제할 것인지는 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 결정될 수밖에 없으므로, 혼인빙자간음행위에 대한 형사적 제재 여부와 제재방법의 선택은 기본적으로 입법자의 입법재량의 자유에 속함. 우리 사회에서 혼인의 순결과 미혼여성의 정절관념은 전통적인 윤리·가치로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있어 혼인빙자간음죄는 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 법의식이 여전히 유효하므로, 이 사건 법률조항은 입법형성의 자유영역 내의 것으로서 헌법에 위반되지 않음.

4) 적용 및 결론

① 성적자기결정권(행복추구권·사생활의 비밀과 자유) 침해 및 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

성적자기결정권: 헌법 제10조(인격권·행복추구권), 헌법 제17조(사생활의 비밀과 자유)에 근거하며, 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

이 사건 법률조항의 보호법익: 음행의 상습 없는 부녀의 성적자기결정권
파렴치한 혼인빙자 기망행위로부터 여성 보호 → 입법목적 정당함

(2) 수단의 적합성

혼인빙자의 기망 수법에 의한 성편취 행위는 통상적인 구애 수준을 벗어난 강력한 속임수로 여성의 성적자기결정권을 침해하는 것으로서 형사제재가 수단으로서 적합함
강간·강제추행과 마찬가지로 위법성·처벌 필요성 인정

(3) 침해의 최소성

다소 과장된 구애표현이나 유혹, 진정한 혼인의사로 성교 후 사정변경으로 변심한 경우까지 처벌 대상으로 하는 것이 아니라, 오직 결혼의사도 없이 혼인을 빙자하는 기망의 수법으로 음행의 상습 없는 부녀를 유인하여 성을 편취하는 행위만을 제재 → 필요 최소한의 제한에 해당

(4) 법익의 균형성

혼인빙자간음으로 인한 여성의 육체적 상처와 정신적 고통은 도저히 회복 불가능한 점에서 가벌성이 큼
2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금 — 성적자기결정권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 수준의 제한으로서 법익 균형성 충족

포섭

이 사건 법률조항은 청구인들의 성적자기결정권을 제한하는 측면이 있으나, 혼인빙자 기망행위는 기본권 행사의 내재적 한계를 명백히 벗어난 것으로 사회의 질서유지를 위해 제한이 불가피함
규정된 법정형은 필요 최소한의 제한으로서 본질적 부분을 침해하지 않으므로 과잉금지원칙 위반 없음

결론

행복추구권·사생활의 비밀과 자유 침해 없음

② 평등원칙 위반 여부

법리

차별에 합리적 이유가 있고, 차별의 기준이 목적 실현을 위해 실질적 관계가 있으며, 차별의 정도가 적정하면 평등원칙 위반 아님

포섭

아직도 남녀간 신체적 차이, 성행위에 대한 인식·평가의 차이가 현실로 존재
사회적 약자인 여성의 성적자기결정권 보호라는 정당한 목적, 차별 기준과 목적 간 실질적 관계, 적정한 차별의 정도 인정
강간죄 피해자를 여성으로 한정하는 형법 체계와의 일관성

결론

평등원칙 위반 없음

③ 최종 결론(주문) 형법 제304조는 헌법에 위반되지 아니함 (재판관 권성·주선회의 반대의견 있음, 나머지 재판관 일치 의견)

5) 반대의견

재판관 권성의 반대의견 (위헌)

요지 혼인빙자간음행위에 대한 형사처벌은 과잉금지원칙에 위반하여 헌법 제10조의 인간의 자존과 행복추구권을 침해하므로, 이 사건 법률조항 중 "혼인을 빙자하거나"라는 부분은 위헌임.

근거

(위헌의 징표) 이성관계는 개인과 개인 사이에서 매우 은밀하게 이루어지는 것으로, 미성년·심신미약자 상대, 폭행·협박에 의한 관계, 매매·공중 노출, 위험한 질병 확산 등 부수적 문제가 수반되지 않는 한 이성관계 자체에 법률이 직접 개입하는 것은 과잉금지위반의 위헌적 요소를 내포함. 혼인빙자간음죄의 위헌성은 여기에서부터 드러남
(성적자기결정권 침해 여부) 인류학적 통찰에 의하면 이성관계에서 상대 선택권의 실질적 주체는 여성임. 구애수단은 본태적 측면에서 상대의 환상을 유발하도록 과대포장·극적으로 연출되기 마련이므로 본래가 어느 정도의 기망을 요소로 함. 혼인의 빙자 여부 및 그것이 여성의 최종 결정에 미친 영향은 대단히 불명스럽고, 여성은 혼인의 빙자를 포함한 모든 사정을 고려하여 최종적으로 상대를 선택한다고 보는 것이 본태적 본성에 근접한 이해임. 혼인의 빙자가 바로 여성의 성적자기결정권을 침해한다는 다수의견은 그 근거가 매우 의심스러움
(비행과 책임의 비례) 구애수단은 본태적으로 어느 정도의 기망을 요소로 하므로, "지키지 않을 혼인의 약속을 내세워 상대를 속이지 말라"는 도덕률의 준수에 대한 기대가능성은 매우 작음. 기대가능성이 작으면 비난가능성도 작을 수밖에 없고, 비난가능성이 높을 수 없는 혼인빙자의 잘못에 형사처벌을 가하는 것은 과도한 처벌로서 과잉금지원칙에 어긋남
(형벌의 필요성·정당성) 혼인빙자는 제1차적으로 도덕적 책임의 문제임. 비난가능성이 높지 않으므로 사회적 유해성이 있는 중요한 비도덕적 행위의 범위에 포함될 수 없음. 선별적·자의적 처벌이 불가피하여 법의 신뢰를 손상하고, 형사처벌이 혼인빙자의 일반예방적 효과를 거두었음을 보여주는 자료도 없음. 파탄이 예상되는 혼인을 형법이 강요하는 셈이 되는 부당함도 있음. 의심스러울 때에는 시민의 자유와 형법의 최후수단성을 고려하여야 함

결론 이 사건 법률조항 중 "혼인을 빙자하거나"라는 부분에 대하여 위헌 선고하여야 함.

재판관 주선회의 반대의견 (위헌)

요지 이 사건 법률조항은 독자적인 인격체로서 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 여성의 능력을 부인하여 인격권(헌법 제10조)과 사생활의 자유(헌법 제17조)를 침해하고, 형법적으로 보호해야 할 법익이 없음에도 개인의 성행위를 형벌로써 규율하는 위헌적 규정임.

근거

성적 자기결정권은 자기결정과 자기책임을 의미하므로, 상대방 남성이 결혼을 약속한다 하더라도 혼전 성관계 여부에 관한 결정과 그에 따른 책임은 자주적 인격체로서 여성 스스로 져야 함
이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 '여성의 성적 자결권'은 그 자체로서 여성의 존엄과 가치에 반하는 것으로 보호법익이 될 수 없음. 여성의 착오를 국가가 형벌로써 사후적으로 보호한다는 것은 '여성이란 성적 자기결정권을 자기책임 아래 스스로 행사할 능력이 없는 열등한 존재'라는 규범적 표현이자, 국가가 스스로 여성의 성적 자기결정권을 부인하는 것임. 또한 남녀평등을 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에도 반함
형벌권은 최종적 제재수단이므로 단지 도덕이나 풍속 보호만으로는 정당화되지 않고, 일정한 보호법익에 대한 침해 또는 침해위험성이 존재하여야 함. 국가는 형벌로써 국민에게 도덕을 강요할 권한을 가지고 있지 않음. 우리나라의 경우에도 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 있어 여성의 착오에 의한 혼전 성교를 보호해야 할 법익을 더 이상 인정할 수 없음
개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 대하여 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로서 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하고, 입법자는 구체적 위험이나 공익의 존재 및 법률에 의하여 입법목적이 달성될 수 있다는 구체적 인과관계를 소명·입증해야 할 책임을 짐. 이 사건 법률조항의 경우 개인의 가장 내밀한 부분에 대한 국가의 간섭을 정당화할 수 있는 중대한 법익을 엿볼 수 없음
'국민의 법의식을 반영하였다'는 이유만으로 입법자의 형성권이 존중되어야 한다는 다수의견의 견해는 헌법재판의 기본이념을 오해하는 것임. 헌법재판소의 위헌심사에서 유일한 기준은 현행 헌법규범이며, 국민의 여론이나 법감정은 위헌성을 판단하는 결정적인 기준이 될 수 없음

결론 이 사건 법률조항은 여성의 인격권·사생활의 자유 및 개인의 성적자기결정권을 침해하는 위헌적 규정임.

참조: 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40 결정

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