2008헌바56 형사소송법 제224조 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 적법 요건으로서 재판의 전제성 충족 여부
  • 위헌제청신청 당시 당해 사건(재정신청)이 법원에 계속 중이었는지
  • 이 사건 법률조항이 재정신청의 대상이 된 불기소처분의 근거 조항으로서 당해 사건 재판에 적용되는지
  • 당해 사건인 재정신청사건이 기각결정으로 확정·종료된 경우 재판의 전제성 소멸 여부 (법무부장관은 재판의 전제성 흠결 주장)

본안 판단

• 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 고소를 전면 금지하는 형사소송법 제224조가 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반되는지
• 심사기준: 완화된 자의금지원칙 적용 여부 vs. 엄격한 비례심사 적용 여부
• (합헌의견) 차별에 합리적 이유 있는지(자의금지원칙)
• (위헌의견) 차별 목적과 수단 간 비례성 충족 여부(엄격한 비례심사)

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인의 어머니(오○례)가 청구인을 존속상해 등으로 고소하였으나 무죄판결이 확정됨
• 청구인은 어머니를 무고 및 모해위증 혐의로 고소하였으나, 검사는 형사소송법 제224조 위반(자기의 직계존속에 대한 고소)을 이유로 각하의 불기소처분을 함 (수원지방검찰청 2007년 형제90858호)
• 청구인은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 따른 항고를 거쳐 재정신청을 함 (서울고등법원 2008초재687)
• 재정신청 계속 중 형사소송법 제224조 및 제235조에 대한 위헌제청신청을 하였으나 기각됨
• 청구인은 위 법률조항이 평등권을 침해한다며 헌법소원심판을 청구함 (2008. 6. 12.)

심판대상 한정

• 청구인은 제224조(고소의 제한) 및 제235조(고발의 제한) 위헌확인을 구하였으나, 당해 사건은 고소에 관한 것이고 재정신청권자는 고소를 한 자에 한하므로, 심판대상을 형사소송법 제224조로 한정함

위헌제청신청 기각이유

• 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 유산이 아닌 우리 사회윤리의 본질적 가치질서이므로, 직계존속이라는 지위에 기한 차별적 취급에 합리적 근거가 있어 헌법 제11조 위반 아님

당사자 주장 요지

• 청구인: 봉건적 가부장제에 기초한 규범으로 현재 정당화 불가, 목적·수단 비례성 없으며, 전면적 고소권 박탈은 과도한 제한으로 평등원칙 위배
• 법무부장관: 재판의 전제성 흠결 주장; 효도사상은 전통문화이자 가치질서로서 고소권 제한에 합리적 근거 있으므로 자의금지원칙·비례성원칙 모두 위배 아님

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호) 제224조(고소의 제한)	자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못함
형사소송법 제223조(고소권자)	범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있음
형사소송법 제235조(고발의 제한)	제224조의 규정을 고발에 준용
헌법 제11조 제1항	평등원칙; 성별·종교·사회적 신분에 의한 차별 금지
헌법 제27조 제5항	재판절차진술권; 형사피해자의 당해 사건 재판절차 진술권 보장

결정요지

(적법요건)

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이 적법하려면 해당 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우여야 함
• 위헌제청신청 당시 재정신청사건이 법원에 계속 중이었고, 이 사건 법률조항은 불기소처분의 근거 조항으로서 당해사건 재판에 적용되며, 위헌 여부에 따라 주문이 달라지므로 재판의 전제성 인정됨
• 당해 사건 재정신청이 기각결정으로 확정·종료되었더라도, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이 인용된 경우 확정된 소송사건에 대해 재심을 청구할 수 있으므로(제75조 제7항), 재판의 전제성이 소멸되었다고 볼 수 없음

(본안 — 법리 일반론)

고소권과 기본권 관련성

• 고소란 범죄 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 자가 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시임
• 형사소송법 제246조는 국가소추주의·기소독점주의를 채택하고 있으며, 헌법 제27조 제5항의 재판절차진술권도 국가소추주의를 전제로 함
• 자신의 법익을 침해한 범죄에 대한 형사고소는 사회구성원으로서의 기본적 권리로서, 헌법상 명문의 기본권은 아니더라도 재판절차진술권의 직접적 전제가 되는 권리임. 따라서 고소권 침해 논의는 재판절차진술권 침해에 대한 논의로 이어짐

평등원칙 심사기준

• 차별의 정당성은 원칙적으로 자의성 여부를 심사하나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 차별적 취급으로 인해 관련 기본권에 중대한 제한이 초래되는 경우 입법형성권이 축소되어 엄격한 심사척도 적용
• 자의심사: 차별을 정당화하는 합리적 이유가 있는지, 즉 비교대상 간 사실상의 차이나 입법목적의 존재만을 확인
• 비례심사: 단순 합리적 이유의 존부가 아니라, 차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계, 즉 사실상 차이의 성질·비중 또는 입법목적의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어졌는지를 심사

(본안 — 합헌의견 법리)

• 비친고죄: 고소 존부와 무관하게 기소 가능성이 있으므로 이 사건 법률조항은 재판절차진술권 행사에 간접적·사실적 제약에 불과하여 중대한 제한으로 보기 어려움
• 친고죄: 이 사건 법률조항으로 비속인 범죄피해자는 원칙적으로 재판절차진술권 행사를 보장받지 못하게 되어 중대한 제한을 받을 수 있으나, 특별법(성폭력·가정폭력)에서 직계존속에 대한 고소를 가능하도록 규정하여 이 사건 법률조항이 적용되는 친고죄는 비밀침해죄, 업무상비밀누설죄 등 일부에 불과함; 비속의 친족이 고소 가능(형사소송법 제226조); 대부분 재산범죄에는 친족상도례 적용으로 고소 실익 협소
• 따라서 재판절차진술권의 중대한 제한을 초래한다고 보기 어려우므로 완화된 자의심사에 의함
• 범죄피해자의 고소권은 형사절차상 법적 권리에 불과하여 입법자가 사법문화·윤리관·문화전통을 고려하여 합목적적으로 결정할 수 있는 넓은 입법형성권을 가짐
• 직계존속은 혈연과 혼인으로 이루어지는 1차적 관계로서 이해와 사랑 및 헌신이라는 질적으로 다른 가치로 유지되며, 법률의 역할보다 전통적 윤리의 역할이 강조되는 영역임
• 우리 고유의 전통규범인 효도사상을 수호하기 위해 비속이 존속을 고소하는 행위의 반윤리성을 억제하고자 이를 제한하는 것은 합리적 근거가 있는 차별임
• 이 사건 법률조항은 비속의 반윤리성을 억제하는 데 목적이 있고, 다른 친족들이 해당 존속을 고소하는 길은 여전히 열려 있으므로 범죄를 저지른 존속이 처벌을 완전히 피하게 되는 것도 아님; 존속이 두터운 보호를 받는 것은 비속의 반윤리성 억제에 수반되는 반사적 이익에 불과함

(본안 — 결론)

• 재판관 4인 합헌의견, 재판관 5인 위헌의견으로 위헌의견이 다수이나, 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 선언

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4) 적용 및 결론

적법요건 — 재판의 전제성

• 법리: 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우여야 함; 헌법소원 인용 시 확정된 사건에 대한 재심 가능(제75조 제7항)
• 포섭: 위헌제청신청 당시 재정신청사건이 법원에 계속 중이었고, 이 사건 법률조항은 불기소처분의 근거 조항으로서 당해사건 재판에 적용됨; 재정신청 기각결정이 확정되었더라도 인용 시 재심 청구 가능하므로 재판의 전제성 소멸되지 않음
• 결론: 재판의 전제성 인정, 적법요건 충족

본안 — 평등원칙 위반 여부 (합헌의견)

(가) 제한되는 기본권

• 고소권은 그 자체로 헌법상 기본권은 아니나 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항)의 직접적 전제가 되는 권리임

(나) 평등원칙에 의한 심사

(1) 심사기준 결정

• 법리: 관련 기본권에 중대한 제한이 초래되는 경우 엄격한 심사척도 적용; 그렇지 않으면 자의심사
• 포섭: 비친고죄의 경우 이 사건 법률조항은 재판절차진술권 행사에 간접적·사실적 제약에 불과함; 친고죄의 경우 중대한 제한 가능성이 있으나 특별법(성폭력·가정폭력) 적용 제외, 친족의 고소 가능, 친족상도례 적용으로 고소 실익이 협소한 범죄에 한정됨
• 결론: 재판절차진술권의 중대한 제한을 초래한다고 보기 어려우므로 완화된 자의심사 적용

(2) 자의금지원칙에 의한 심사

• 법리: 차별을 정당화하는 합리적 이유가 있는지를 확인
• 포섭: 고소권은 형사절차상 법적 권리에 불과하여 입법자에게 넓은 입법형성권이 있음; 직계존속은 혈연과 혼인으로 이루어지는 1차적 관계로서 전통적 윤리의 역할이 강조되는 영역이며, 우리 고유의 효도사상에 비추어 비속이 존속을 고소하는 행위의 반윤리성을 억제하는 것은 합리적 근거 있는 차별임; 다른 친족의 고소권이 유지되어 존속의 완전 면죄를 초래하지 않음; 존속 보호는 반사적 이익에 불과함
• 결론: 차별에 합리적 이유 있어 자의금지원칙에 위배되지 않음; 평등원칙 위반 아님

최종 결론(주문)

• 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제224조는 헌법에 위반되지 아니함
• (재판관 4인 합헌, 5인 위헌으로 위헌의견이 다수이나, 위헌선언 정족수 6인 미달로 합헌 선언)

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5) 반대의견

재판관 이공현, 김희옥, 김종대, 이동흡, 목영준의 위헌의견

심사기준

• 이 사건 법률조항은 단순히 법적 권리인 고소권의 배제·박탈에 그치지 않고 헌법상 기본권인 재판절차진술권 행사에 중대한 제한을 초래함
• 특별법(성폭력·가정폭력) 신설로 친고죄 대상범죄가 축소되었다고 하나, 이로써 중대한 기본권침해가 회복되었다고 판단하는 것은 특례가 없으면 고소권의 일반적 제한은 중대한 기본권 침해라는 전제를 인정하는 것이며, 재판절차진술권 침해의 중대성 여부는 적용 범죄의 범위나 법정형에 따라 달리 판단할 수 없음
• 고소권의 완전한 박탈은 적용 범죄의 범위와 죄질을 불문하고 그 자체로 재판절차진술권의 중대한 제한임
• 비친고죄에서도 자신의 법익 침해에 대한 항거 수단을 친족이라는 타인의 의중에 맡기는 방식은 개인이 권리의 주체로 올라선 근대 이후 법률이념에 부합하지 않으며 재판절차진술권의 중대한 제한임
• 결론: 엄격한 비례심사에 의하여야 함

(가) 제한되는 기본권

• 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항): 비속인 범죄피해자에 대해 중대한 제한 초래

(나) 엄격한 비례심사

(1) 입법목적의 정당성

• 유교적 전통을 기반으로 한 가족제도의 기본질서 유지를 위한 것으로 입법목적의 정당성은 긍정됨

(2) 수단의 적합성 및 차별의 비례성

• 국가가 문화·윤리 보호를 입법 목적으로 삼을 때 물적·제도적으로 장려하는 것은 폭넓게 인정될 수 있으나, 이 사건 법률조항은 전통윤리 고양을 위해 자기 피해에 대한 고소권을 박탈하여 기본권을 제한하는 편의적·우회적 방법을 취하는 것임
• 존·비속이라는 신분관계는 범죄의 죄질과 책임의 경중을 고려할 수 있는 요소는 될 수 있으나, 국가 형벌권 행사 자체를 부정할 이유는 되지 못함
• 범죄피해자가 비속이라는 이유만으로 고소 자체를 금지하는 것은 입법목적인 가정의 기본질서 유지를 넘어, 법이 보호할 가치가 없는 존속에 대해서까지 국가의 형벌권 행사를 포기하고 범죄피해자인 비속에 대한 보호의무를 저버리는 결과로서 차별 목적과 수단 간에 합리적 균형관계를 인정할 수 없음
• 현대 가족은 가장과 복속 가족원으로 분리되는 권위주의적 조직이 아니라 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 존중되는 민주적 관계임
• 존속에 대한 고소를 허용하더라도 고소각하, 불기소, 기소유예, 약식기소 등 정식기소 이전 단계의 다양한 처분이 가능하여 개별사건의 특수성에 맞는 처분이 이루어질 수 있음; 개별사안의 특수성을 불문하고 고소를 원천적으로 봉쇄하는 것만이 유일하고 불가결한 수단이라 할 수 없음

(3) 소결

• 차별을 정당화할 수 있을 정도로 차별 목적의 비중과 차별의 정도 간에 비례성을 갖추지 못하였으므로 헌법상 평등원칙에 위배됨

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참조: 헌법재판소 2011. 2. 24. 선고 2008헌바56 결정