98헌마363 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인
1) 쟁점
적법요건 판단
- 여성 청구인들의 자기관련성: 여성채용목표제 혜택을 받는 여성이 가산점제도의 피해자가 될 수 있는지
- 청구인 이○진의 청구인적격: 가산점과 무관하게 불합격한 전력이 있는 자의 적격 여부
- 기본권침해의 현재관련성: 시험 응시 준비 단계에서 장래 기본권침해가 확실히 예측되는 경우 현재관련성 인정 여부
- 청구기간 준수 여부: 법률 공포일 기산 주장에 대한 판단
본안 판단
- 가산점제도의 헌법적 근거 유무(헌법 제39조 제2항, 제32조 제6항)
- 평등권 침해 여부(헌법 제11조): 엄격한 심사척도 적용 여부, 차별취급의 적합성 및 비례성
- 공무담임권 침해 여부(헌법 제25조): 능력주의 위배 여부 및 비례성원칙 위반 여부
2) 사실관계
사건 개요
- 청구인 이○진: 이화여자대학교 졸업 여성, 7급 국가공무원 채용시험 재응시 준비 중
- 청구인 조○옥·박○주·김○원·김○정: 같은 대학교 4학년 재학 중 여성, 7급 또는 9급 국가공무원 채용시험 응시 준비 중
- 청구인 김○수: 연세대학교 4학년 재학 중 신체장애 있는 남성, 7급 국가공무원 채용시험 응시 준비 중
- 청구인들은 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항·제3항 및 동법시행령 제9조(이하 "가산점제도")가 평등권·공무담임권·직업선택의 자유를 침해한다고 주장하며 1998. 10. 19. 헌법소원 청구
침해의 원인이 되는 공권력 행사
- 제대군인지원에관한법률(1997. 12. 31. 법률 제5482호) 제8조 제1항·제3항 및 동법시행령(1998. 8. 21. 대통령령 제15870호) 제9조: 6급 이하 공무원 및 공·사기업 채용시험에서 제대군인에게 필기시험 각 과목별 만점의 5% 또는 3% 가산
당사자 주장
청구인들
- 가산점제도는 공직수행능력과 무관한 병역의무 이행 여부를 채용기준으로 삼아 평등권·공무담임권·직업선택의 자유를 침해함
- 각 과목별 만점의 3% 또는 5% 가산은 합격 여부에 결정적 영향을 미쳐 피해의 최소성 원칙에 위반됨
- 사회적 약자인 여성·장애인을 공직 및 취업에서 사실상 배제하는 결과를 초래함
국가보훈처장
- 여성채용목표제 혜택을 받는 여성은 가산점제도 피해자가 아니어서 청구인 적격 없음
- 법률 공포일(1997. 12. 31.)을 기산점으로 하면 청구기간 도과
- 군복무로 인한 개인적 희생(취업기회 상실)을 보전하는 것이 실질적 평등에 부합하며, 기계적 동등 취급은 군복무자의 공무담임권을 원천적으로 제한함
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 | 취업보호실시기관 채용시험에서 제대군인에게 필기시험 각 과목별 만점의 5% 범위 내 가산 |
| 제대군인지원에관한법률 제8조 제3항 | 가점대상직급은 대통령령으로 정함 |
| 동법시행령 제9조 제1항 | 2년 이상 복무 전역자 5%, 2년 미만 복무 전역자 3% 가산 |
| 동법시행령 제9조 제2항 | 가점대상직급: 6급 이하 공무원·기능직 모든 직급, 취업보호실시기관 신규채용 사원 모든 직급 |
| 헌법 제11조 | 평등권: 누구든지 성별 등에 의하여 차별받지 아니함 |
| 헌법 제25조 | 공무담임권: 공직취임권 + 피선거권, 능력주의·기회균등에 기초 |
| 헌법 제32조 제4항 | 여자의 근로: 고용·임금 및 근로조건에서 부당한 차별 금지 |
| 헌법 제39조 제2항 | 병역의무 이행을 이유로 한 법적 불이익 처우 금지 |
| 헌법 제32조 제6항 | 국가유공자·상이군경·전몰군경 유가족에 대한 우선적 근로기회 보장 |
결정요지
(1) 적법요건 판단
- 자기관련성: 여성채용목표제는 가산점제도와 목적·취지가 다른 별개 제도이므로, 가산점제도 자체로 인하여 청구인들의 기본권적 지위에 영향을 받는 이상 자기관련성 부인 불가. 청구인 이○진도 재응시 준비 중이 아니라고 볼 사정이 없는 이상 청구인적격 인정
- 현재관련성: 청구인들은 심판청구 당시 국가공무원 채용시험 응시 준비 중이었고, 이들이 응시할 경우 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시 이미 확실히 예측되었으므로 기본권침해의 현재관련성 인정(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등 참조). 장래 확실히 기본권침해가 예측되어 현재관련성을 인정하는 이상 청구기간이 경과하였다고 할 수 없음. 청구기간 준수 여부는 이미 기본권침해가 발생한 경우에 비로소 문제되는데, 이 사건은 아직 기본권침해는 없으나 장래 확실히 예측되므로 미리 현재의 법적 관련성을 인정하는 것임
- 달리 적법요건상 흠결 없어 심판청구 적법
(2) 가산점제도의 헌법적 근거
- 헌법 제39조 제2항: 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라 할 수 없음. 따라서 헌법 제39조 제2항은 병역의무 이행을 이유로 불이익한 처우를 금지할 뿐 보상조치나 특혜를 부여할 의무를 국가에 지우는 것이 아님. 동 조항에서 금지하는 "불이익한 처우"는 단순한 사실상·경제상의 불이익이 아니라 법적인 불이익을 의미함. 가산점제도는 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 적극적 보상조치를 취하는 제도이므로 동 조항에 근거한 제도라 할 수 없음
- 헌법 제32조 제6항: 제대군인은 "국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족"에 해당하지 아니하고, 입법의 편의상 국가유공자를 위한 가산점제도를 준용한 것에 불과하므로 헌법적 근거 될 수 없음
- 결론적으로 가산점제도는 제대군인의 사회복귀를 돕겠다는 취지 하에 입법정책적으로 도입된 것에 불과함
(3) 평등권 침해여부 — 심사척도
- 평등위반 심사에서 엄격한 심사척도 또는 완화된 심사척도를 적용할지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라짐. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화됨. 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 함
- 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 "근로" 내지 "고용"의 영역에서 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 바로 이 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 헌법 제25조가 보장하는 공무담임권이라는 기본권 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이므로 엄격한 심사척도 적용 대상임
- 엄격한 심사는 자의금지원칙에 따른 심사(합리적 이유 유무 심사)에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미함
(4) 차별의 실질적 대상
- 가산점제도는 실질적으로 ① 남성에 비하여 거의 모든 여성을 차별(전체 남자의 80% 이상이 제대군인이 될 수 있는 반면, 여성의 거의 대부분은 제대군인 해당 불가), ② 현역복무 가능한 신체건장한 남자와 질병·심신장애로 병역면제된 남자를 차별, ③ 현역 아닌 보충역 복무자를 차별하는 제도임
(5) 공무담임권과 능력주의
- 헌법 제25조의 공무담임권은 피선거권과 공직취임권을 포괄함. 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적 업무수행능력이 요구되므로, 직업공무원으로의 공직취임권 규율에 있어서는 임용희망자의 능력·전문성·적성·품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 함. 헌법 제7조가 보장하는 직업공무원제도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 함
- 공직자 선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소(성별·종교·사회적 신분·출신지역 등)를 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해함
- 다만, 헌법의 기본원리(사회국가원리)나 특정 조항(헌법 제32조 제4항~제6항, 제34조 제2항~제5항)에 비추어 능력주의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있으나, 제대군인 지원이라는 입법목적은 이에 해당하지 않음
4) 적용 및 결론
가. 적법요건 판단
법리 — 기본권침해의 현재관련성은 이미 기본권침해가 발생한 경우뿐만 아니라 장래 확실히 기본권침해가 예측되는 경우에도 인정됨(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등 참조). 이 경우 청구기간 준수 여부는 문제될 수 없음
포섭 — 청구인들은 심판청구 당시 국가공무원 채용시험 응시 준비 중으로, 응시 시 가산점제도가 적용될 것임은 당시 확실히 예측 가능하였으므로 현재관련성 인정. 여성채용목표제는 가산점제도와 별개 제도이므로 자기관련성 부인 불가. 청구인 이○진도 재시험 준비 중이 아니라고 볼 사정 없어 청구인적격 인정
결론 — 적법요건 충족, 심판청구 적법
나. 평등권 침해 여부(헌법 제11조)
(가) 제한되는 기본권
- 헌법 제11조 평등권: 성별, 신체장애 등 능력주의와 무관한 기준에 의한 차별 금지
(나) 비례성원칙에 의한 심사(엄격한 심사척도)
(1) 목적의 정당성
- 법리 — 엄격한 심사척도 적용 시 차별취급의 목적의 정당성과 수단의 적합성 및 비례성을 엄격히 심사함
- 포섭 — 군복무 중 취업기회 및 취업준비 기회를 상실한 제대군인이 군복무 후 빠른 기간 내에 일반사회로 복귀할 수 있도록 지원한다는 입법목적은 입법정책적으로 가능하고 필요하므로 정당함
- 결론 — 목적의 정당성 인정
(2) 수단의 적합성
- 법리 — 제대군인에 대한 사회복귀 지원은 합리적이고 적절한 방법을 통하여 이루어져야 하며, 그 수단이 헌법이념과 전체 법체계와 저촉되는 경우 적정한 정책수단이라 할 수 없음
- 포섭 — 합리적 지원책으로는 법적 불이익 시정, 군복무기간의 호봉·연금 반영(현행법상 이미 시행 중), 취업알선·직업훈련·교육비 감면·의료보호 등이 가능함. 그러나 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침 없이 제대군인을 지원하면서 결과적으로 절대다수의 여성과 장애인의 취업기회를 박탈·잠식하는 방법을 취함. 헌법 제11조·제32조 제4항·제34조 제3항·제5항·제36조 제2항, 여성발전기본법·남녀차별금지및구제에관한법률·장애인복지법 등 우리 법체계의 기본질서에 비추어 여성과 장애인에 대한 차별금지·보호는 확고히 정립된 기본질서인바, 가산점제도는 이러한 법체계와 체계부조화성을 일으킴. 공직수행능력과 아무런 합리적 관련성을 인정할 수 없는 성별 등을 기준으로 여성과 장애인 등의 사회진출기회를 박탈하는 것이므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실함
- 결론 — 수단의 적합성 불인정
(3) 비례성(법익균형성)
- 법리 — 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하면 비례성 상실
- 포섭 — ① 양적 측면: 연간 7급 여성응시자 약 1만 명, 9급 여성응시자 약 4~5만 명의 공직진출에 장벽이 됨. ② 당락에 미치는 효과: 합격선이 평균 80점을 훨씬 상회하고 불과 영점 몇 점 차이로 합격 여부가 좌우되는 현실에서 과목별 만점의 3% 또는 5% 가산은 결정적 영향을 미치며, 가산점을 받지 못하는 자는 만점을 받고도 불합격될 가능성 있음. ③ 실증: 1998년도 7급 일반행정직 합격자 99명 중 제대군인가산점을 받은 합격자 72명(72.7%), 가산점 없이 순수하게 합격한 비제대군인은 3명(3.3%)에 불과함. ④ 횟수 제한 없이 무제한 부여: 한 사람의 제대군인을 위하여 여러 명의 비제대군인의 기회가 박탈될 수 있음. ⑤ 공직 진입 자체 차단: 진입 후 승진·봉급 등 내부 차별이 아니라 공직 선택 기회를 원천적으로 박탈하는 것으로 공무담임권에 대한 더욱 중대한 제약. ⑥ 공무원채용시험은 여성·장애인에게 거의 유일한 공정한 경쟁시장인데, 이마저 차별을 가함으로써 심각한 타격을 초래함. ⑦ 가산점제도가 추구하는 공익은 입법정책적 법익에 불과하나, 침해되는 것은 헌법이 강도 높게 보호하는 고용상의 남녀평등·장애인에 대한 차별금지라는 헌법적 가치임. ⑧ 여성채용목표제는 가산점제도와 취지·기능이 다른 별개 제도이며 그 효과가 매우 제한적(최종 목표도 30% 미만, 한시적 운영, 실제 혜택 인원 연간 수십 명 수준)이므로 가산점제도의 위헌성이 제거되거나 감쇄된다고 할 수 없음
- 결론 — 차별취급의 비례성 현저히 상실, 법익균형성 불인정
소결 — 가산점제도는 제대군인에 비하여 여성 및 제대군인이 아닌 남성을 비례성원칙에 반하여 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배되고, 청구인들의 평등권 침해됨
다. 공무담임권 침해 여부(헌법 제25조)
법리 — 직업공무원으로의 공직취임권은 임용희망자의 능력·전문성·적성·품성을 기준으로 하는 능력주의를 바탕으로 하여야 하며, 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소(성별 등)를 기준으로 삼는 것은 공직취임권 침해에 해당함. 제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 헌법적 근거가 되지 못함
포섭
- 가산점제도의 형식적 기준은 제대군인 여부이나 실질적 기준은 성별로, 공직수행능력에 관하여 남녀간에 생리적으로 극복할 수 없는 차이가 있는 것이 아니므로 성별을 기준으로 공직취임 기회를 박탈하는 것은 명백히 불합리함
- 병역면제자·보충역 복무자와의 차별에 있어서도 실질적 기준은 현역복무를 감당할 수 있는 신체 건강도이고, 공직수행에 필요한 건강의 정도와 현역복무를 감당할 수 있는 건강의 정도는 애초에 다를 수밖에 없어 공무수행능력과 별다른 관계 없는 기준으로 공직취임 기회를 박탈하는 것임
- 공직취임권의 제한은 평등권 침해 여부 판단에서 본 것과 마찬가지 이유로 방법이 부당하고 정도가 현저히 지나쳐 비례성원칙에 어긋남
결론 — 가산점제도는 능력주의와 무관한 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 청구인들의 공무담임권 침해됨
라. 최종 결론(주문)
관여재판관 전원 일치 의견으로, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항·제3항 및 동법시행령 제9조는 헌법에 위반됨
참조: 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정
