2008헌바141 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 등 위헌소원 등

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1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상 한정: 청구인들은 친일재산귀속법 제2조 내지 제5조 전부 또는 일부에 대한 위헌결정을 구하나, 당해 사건에 실제 적용되는 조항으로서 청구인들이 구체적으로 위헌성을 다투는 조항인 제2조 제1호 가목(이 사건 정의조항), 제2조 제2호 후문(이 사건 추정조항), 제3조 제1항 본문(이 사건 귀속조항)으로 한정
• 위헌제청신청 기각 후 각 사건별로 기각결정 통지일로부터 30일 이내 청구: 적법 요건 충족

본안 판단

• 이 사건 정의조항의 법률 명확성원칙 위반 여부
• 이 사건 추정조항의 재판청구권 침해, 적법절차 원칙 위배, 무죄추정 원칙 위배 여부
• 이 사건 귀속조항의 소급입법금지원칙 위반(헌법 제13조 제2항) 여부
• 이 사건 귀속조항의 과잉금지원칙 위반에 의한 재산권 침해 여부
• 이 사건 귀속조항의 평등원칙 위반, 사회적 특수계급 창설금지·영전 세습금지·연좌제금지(헌법 제11조 제2항·제3항, 제13조 제3항) 위반 여부
• 이 사건 귀속조항의 적법절차·재판청구권·이중처벌 금지 위반 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 이 사건은 7개 사건(2008헌바141, 2009헌바14, 2009헌바19, 2009헌바36, 2009헌바247, 2009헌바352, 2010헌바91)을 병합하여 심판한 것으로, 각 당해 사건은 친일반민족행위자재산조사위원회(이 사건 조사위원회)의 친일재산 국가귀속결정에 대한 취소소송임
• 각 청구인들의 선조(민○휘, 이○로, 민○석, 이○춘, 조○근, 서○훈 등)는 한일합방의 공으로 작위를 수여받거나 조선총독부 중추원 참의·고문·부의장 등을 역임하는 등 친일반민족행위를 한 자들로서, 일제강점기 동안 사정 또는 매수 방식으로 토지를 취득하였고, 그 재산이 상속 등을 거쳐 현재 청구인들에게 귀속됨
• 이 사건 조사위원회는 친일재산귀속법 제2조 제1호 가목 및 제2호에 의하여 각 선조가 친일반민족행위자에 해당하고 해당 토지가 친일재산임을 확인한 후, 제3조 제1항에 따라 법 시행일인 2005. 12. 29.자로 취득원인행위시에 소급하여 국가 귀속 결정을 함
• 청구인들은 각 국가귀속결정 취소소송 계속 중 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 헌법소원심판을 청구함

당해 사건 및 위헌제청신청 경위

• 각 사건별로 서울행정법원 또는 서울고등법원에 국가귀속결정 취소소송이 계속 중이며, 위헌법률심판제청신청 기각 후 각 30일 이내에 이 사건 헌법소원심판청구

청구인 주장 요지

• 이 사건 법률조항들은 소급하여 재산권을 박탈하는 것으로 헌법 제13조 제2항 위반
• 과잉금지원칙 위반으로 재산권·행복추구권·인간다운 생활을 할 권리 침해
• 이 사건 정의조항 중 "독립운동에 적극 참여한 자"는 명확성원칙 위배
• 처분적 법률로서 헌법 제37조 제2항 위배, 차별 취급으로 평등원칙 위반
• 연좌제 금지(헌법 제13조 제3항), 사회적 특수계급 창설금지·영전 세습금지(헌법 제11조 제2항·제3항) 위반
• 재판절차 없는 몰수에 해당하여 적법절차·재판청구권 침해, 이중처벌 금지 위반

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
친일재산귀속법 제2조 제1호 가목 (2006. 9. 22. 개정)	「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자를 친일반민족행위자로 정의; 작위 거부·반납 또는 독립운동에 적극 참여한 자는 예외
친일재산귀속법 제2조 제2호 후문 (2005. 12. 29. 제정)	러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15.까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정
친일재산귀속법 제3조 제1항 본문 (2005. 12. 29. 제정)	친일재산은 그 취득·증여 등 원인행위시에 이를 국가의 소유로 함
헌법 제13조 제2항	모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니함
헌법 제13조 제3항	모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니함 (연좌제 금지)
헌법 전문	3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통 계승 선언
제헌헌법 부칙 제101조	단기 4278년 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법 제정 수권
헌법 제11조 제1항 후문	사회적 신분 등에 의한 불합리한 차별 금지
재산권	개인의 재산에 관한 기본권; 헌법 제23조

결정요지

(1) 이 사건 정의조항 — 명확성원칙 위반 여부

• 법률의 명확성원칙: 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 요구되나, 개개 법률의 성격·구성요건의 특수성·배경에 따라 요구 정도에 차이가 있고, 산술적으로 엄격히 관철하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 보편적·일반적 개념의 용어 사용은 부득이함. 법문언에 어느 정도의 모호함이 내포되어 있더라도 법관의 보충적 가치판단을 통해 의미내용을 확인할 수 있고 보충적 해석이 해석자의 개인적 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반하지 않음
• 이 사건 정의조항의 본문은 반민규명법 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자를 친일반민족행위자로 규정한 것으로 불명확하지 않음. 단서 중 "독립운동에 적극 참여한 자"는 '일제강점기하에서 우리 민족의 독립을 쟁취하려는 운동에 의욕적이고 능동적으로 관여한 자'라는 문언적 의미를 가지며, 조문구조·어의에 비추어 의미 파악 가능하고, 어느 정도의 애매함이 있더라도 다른 규정들과의 체계조화적 해석 내지 입법목적·제정취지에 따른 해석으로 충분히 해소될 수 있어, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로서 대략적 예측 가능함
• 결론: 이 사건 정의조항은 법률의 명확성원칙에 위반되지 않음

(2) 이 사건 추정조항 — 재판청구권·적법절차 침해 여부

• 무죄추정원칙 위반 주장: 이 사건 추정조항은 형사상 유무죄와 무관하므로 더 나아가 판단하지 않음
• 입증책임 분배와 입법형성의 자유: 입증책임규범은 사실의 존부가 불명한 경우 재판을 가능하게 하는 보조수단으로서, 구체적으로 누구에게 입증책임을 분배할 것인가는 정의의 추구, 재판의 공정성, 쟁점의 특성, 관련 증거에 대한 접근성 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 재량으로 정할 수 있는 영역임. 따라서 위헌성 판단은 입법재량의 일탈·남용 여부에 의함
• ① 친일반민족행위자가 사실상 식민통치기구에 참여하거나 고위 관직을 제공받는 등의 행적 중 취득한 재산이 친일재산일 가능성은 매우 크고, 친일재산의 성립가능시점을 러·일전쟁 개전시로 보는 입법자의 인식에는 합리적 근거 있음
• ② 해방 이후 오랜 시간이 경과하고 한국전쟁 등으로 입증 자료가 멸실된 특수한 역사적 맥락을 고려할 때, 국가가 일일이 친일협력의 대가성을 입증하는 것은 심히 곤란한 반면, 재산 취득자 또는 그 후손들은 취득 내역을 가장 잘 알고 있을 개연성이 높으므로, 재산 취득자 측에 입증하도록 하는 것이 현저히 부당하지 않음
• ③ 위 추정조항에 따르면 해당 인물이 친일반민족행위자에 해당하는 사실 및 당해 재산이 러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15.까지 취득된 사실에 대해서는 조사위원회가 입증하여야 하므로 전적으로 입증책임을 전가한 것이 아님. 또한 친일반민족행위자측은 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 입증하여 언제든지 추정을 번복시킬 수 있어, 추정이 종국적·비가역적 역할을 한다고 단정하기 어려움
• ④ 실무적으로 조사위원회는 추정조항의 적용대상을 합리적 범위로 제한하여 적용하고 있으며(조사개시결정 5,572건 중 조사개시결정 취소 2,818건), 이를 통해 과도한 기본권 침해 소지가 줄어듦
• ⑤ 설령 국가귀속결정이 이루어지더라도 행정소송을 통한 구제방도가 마련되어 있어 사법적 교정의 여지가 충분히 보장됨. 추정이 사실상 간주로 기능한다는 주장은 법률 집행에 오류가 있을 때마다 그 법률을 위헌으로 선언하라는 주장과 같아 헌법이 정한 권력분립원리에 부합하지 않음
• ⑥ 여타 국가들의 과거사 청산 입법이 반민족행위의 대가 여부를 불문하고 몰수를 허용한 것과 비교하여, 이 사건 추정조항은 추정 번복 기회를 보장함으로써 친일행위의 대가로 취득한 재산에 한정하여 국가귀속을 도모하고 있어 상대적으로 절제되고 합리적임
• ⑦ 과거사 청산의 정당성, 사회정의 실현, 진정한 사회통합의 가치 등에 비추어 추정조항이 추구하는 정의 구현, 민족정기 복원, 3·1운동의 헌법이념이라는 공익적 중대성이 친일반민족행위자측의 불이익에 비해 우월함
• 결론: 이 사건 추정조항은 재판청구권을 침해하지 않고 적법절차 원칙에 위반되지 않음

(3) 이 사건 귀속조항 — 소급입법금지원칙 위반 여부

• 소급입법 일반론: 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이나, ① 소급입법을 예상할 수 있었던 경우, ② 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우, ③ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, ④ 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있음
• 헌법적 임무: 헌법 전문은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통 계승을 규정하고 있는바, 이는 오늘날의 대한민국이 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩되었다는 점 및 일본제국주의 식민통치를 배격하고 우리 민족의 자주독립을 추구한 임시정부의 정신을 헌법의 근간으로 하고 있다는 점을 의미함. 따라서 친일재산의 공적 회수 등 일제 과거사를 청산하여 민족정기를 바로 세우고 사회정의를 실현하며 진정한 사회통합을 추구해야 하는 것은 헌법적으로 부여된 임무임
• 예외적 허용 사유 — 소급입법 예상가능성:
  • 첫째, 친일재산은 민족배반적 성격에 비추어, 우리 민족이 독립을 쟁취하여 민족의 정통성을 계승한 국가를 건립하였을 때 그 보유·전수가 불가능할 것임을 충분히 예상할 수 있었음
  • 둘째, 친일재산 환수를 통해 정의를 구현하고 민족정기를 바로 세우며 3·1운동의 헌법이념을 구현하는 일은 제헌헌법 이래 모든 헌법 속에서 면면히 계승된 가치이자 헌법적으로 부여된 당위로서, 친일재산 환수는 언제든지 현실로 성립될 수 있는 '잠재적 현실'이었음
  • 셋째, 일제과거사 청산 문제와 친일재산 처리 문제는 오늘날까지 우리 사회의 비중 있는 사회적 과제로 남아 있어, 친일재산 사회적 환수 요청이 제기될 수 있음은 충분히 예상가능하였음
• 소급입법 금지의 주된 이유는 권력자에 의해 사후 제정된 법으로 과거의 일이 자의적으로 규율됨으로써 법적 신뢰가 깨뜨려지고 국민의 권리가 침해되는 것을 방지하기 위함인데, 과거사 청산 입법은 그 사안이 발생하기 이전에 일반적 규율 체계를 갖출 수 없었던 경우가 대다수였음. 제헌헌법 부칙 제101조에 따른 반민법 제정, 프랑스의 나치 협력자 소급처벌 등이 그 예임
• 친일재산 환수는 역사적으로 매우 특수하고 이례적인 공동체적 과업이므로, 이 소급입법의 합헌성 인정이 진정소급입법을 빈번하게 야기할 것이라는 우려는 불식될 수 있음
• 결론: 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하나, 소급입법을 예상할 수 있었던 예외적 사안이고, 진정소급입법을 통해 침해되는 법적 신뢰는 심각하지 않은 반면 달성되는 공익적 중대성은 압도적이므로, 소급입법금지원칙에 위반되지 않음

(4) 이 사건 귀속조항 — 재산권 침해(과잉금지원칙) 여부

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 친일반민족행위로 축재한 재산을 국가에 귀속시켜 정의를 구현하고 민족정기를 바로 세우며 3·1운동의 헌법이념을 구현하는 것은 정당한 입법목적. 기존 재산법 체계 하에서는 친일재산도 정당한 재산으로 보호될 여지가 있어 헌법이념과 실정법이 모순되는바, 친일재산을 국가로 귀속시켜 독립유공자를 위해 사용하도록 하는 이 사건 귀속조항은 적절한 수단임
• 침해의 최소성: ① 귀속 대상 친일재산은 반민규명법 제2조 제6호 내지 제9호의 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 행위를 한 자의 재산으로 한정하고 있으며, 작위를 거부·반납하거나 독립운동에 적극 참여한 자 등은 예외로 인정함. ② 추정 번복을 통해 친일행위의 대가로 취득한 것이 아님을 입증하여 귀속을 면할 수 있음. ③ 선의의 제3자 보호 규정을 두어 소급적 적용에 따른 법적 안정성 훼손을 최소화하며, 대법원 판례에 의해 법 시행일 이후 취득한 자도 선의의 제3자에 포함하여 법적 안정성 훼손가능성이 더욱 줄어듦. ④ 강제징용·일본군위안부 피해자의 상처가 상존하는 반면 친일반민족행위자 후손의 재산환수소송이 지속되는 모순적 현실 등을 감안할 때, 친일재산의 소급적 국가귀속은 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 방도임
• 법익의 균형성: 정의 실현, 민족정기 수립, 3·1운동 헌법이념 구현이라는 공익적 중대성이 막중한 데 비하여, 환수대상 범위의 합리적 설정, 선의의 제3자 보호 등 제반 사정에 비추어 재산권 제한의 정도가 그 공익에 비하여 중하지 않음
• 보상 없음은 헌법이념에 부합: 3·1운동의 정신을 담은 헌법 전문 및 친일재산귀속법의 취지에 비추어, 과잉금지원칙에 반하지 않는 이상 아무런 보상을 하지 않는 것이 오히려 헌법이념에 부합함
• 결론: 이 사건 귀속조항은 재산권을 침해하지 않음. 재산권 침해 전제 위에서의 행복추구권·인간다운 생활을 할 권리 침해 주장도 이유 없음

(5) 이 사건 귀속조항 — 평등원칙 위반 여부

• 심사기준: 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 차별적 취급으로 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도를 적용함. 사회적 신분에 대한 차별금지는 헌법 제11조 제1항 후문에서 예시되나, 이는 불합리한 차별의 금지에 초점이 있을 뿐 예시한 사유가 있다고 하여 절대적 차별금지를 요구하여 입법형성권을 제한하는 것은 아님. 이 사건 귀속조항은 친일반민족행위자의 후손의 모든 재산이 아니라 선조로부터 상속받은 재산 중 친일행위의 대가인 것만 귀속대상으로 하므로 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에 해당하지 않아, 완화된 기준을 적용
• 완화된 기준에 의한 판단: 사회정의 실현 및 민족정기 수립이라는 목적의 정당성, 귀속대상을 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 행위로 한정하는 합리적 설정, 작위 거부·반납 또는 독립운동 적극 참여자 예외 인정, 선의의 제3자 보호 규정 존재 등을 종합하면, 친일재산 국가귀속이라는 차별 취급에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있어 자의적 차별에 해당하지 않음
• 처분적 법률 주장: 헌법은 처분적 법률 제정을 금하는 명문 규정이 없으며, 특정 규범이 개인대상법률에 해당한다고 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아님. 또한 이 사건 법률조항들은 친일반민족행위자의 친일재산에 일반적으로 적용되므로 처분적 법률로 보기도 어려움
• 결론: 이 사건 귀속조항은 평등원칙에 위반되지 않음

(6) 이 사건 귀속조항 — 연좌제금지원칙 위반 여부

• 헌법 제13조 제3항의 연좌제 금지는 '친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로' 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용됨
• 이 사건 귀속조항은 친일반민족행위자의 후손 자신의 경제적 활동으로 취득한 재산이나 친일재산 이외의 상속재산을 단지 선조가 친일행위를 했다는 이유만으로 귀속시키는 것이 아니라, 친일행위의 대가로 취득한 친일재산에 한정하여 국가로 귀속시키는 것이므로, '오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로' 불이익을 입는 경우에 해당하지 않음
• 결론: 이 사건 귀속조항은 연좌제금지원칙에 위반되지 않음

(7) 기타 주장에 대한 판단

• 사회적 특수계급 창설금지·영전 세습금지 위반: 헌법 제11조 제2항의 '사회적 특수계급'은 신분계급 등을 의미하고, 헌법 제11조 제3항의 영전 세습 부정은 영전으로 말미암은 특권을 부인하는 의미인바, 친일재산을 국가에 귀속시키는 것을 신분계급 창설 또는 영전 세습 인정으로 볼 수 없음
• 적법절차·재판청구권 침해 및 이중처벌 금지 위반: ① 이 사건 조사위원회의 결정에 대하여 불복방법·행정심판·행정소송이 보장되어 있고, 위 결정은 형법상 몰수에 해당하지 않는 행정처분에 불과하므로 재판청구권 침해·적법절차 위반 주장은 이유 없음. ② 이중처벌 금지는 형사처벌 영역에서 적용되는 것인데, 친일재산 국가귀속처분은 형사처벌에 해당하지 않으므로 이 주장도 이유 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 정의조항 — 명확성원칙 위반 여부

• 법리: 명확성원칙은 법관의 보충적 가치판단을 통해 의미내용을 확인할 수 있고 그 해석이 해석자의 개인적 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 위반되지 않음
• 포섭: "독립운동에 적극 참여한 자"는 '일제강점기하에서 우리 민족의 독립을 쟁취하려는 운동에 의욕적이고 능동적으로 관여한 자'라는 문언적 의미를 가지며, 조문구조·어의·입법목적·체계조화적 해석으로 의미 해소 가능하고, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로서 대략적 예측 가능
• 결론: 명확성원칙 위반 없음

쟁점 2: 이 사건 추정조항 — 재판청구권·적법절차 침해 여부

• 법리: 입증책임 분배는 입법자가 재량으로 정할 수 있는 영역이므로, 위헌성 판단은 입법재량의 일탈·남용 여부에 의함
• 포섭: 추정의 현실적 필요성(해방 후 장기 경과, 자료 멸실 등 특수한 역사적 맥락)이 상당하고, 입증책임이 전적으로 전가된 것이 아니며(조사위원회가 친일반민족행위자 해당 여부 및 취득 시기 입증), 추정 번복 기회가 보장되며, 행정소송에 의한 사법적 교정도 가능하고, 조사위원회의 합리적 운용(조사개시결정 취소 2,818건)으로 과도한 적용 소지 감소. 공익적 중대성이 입증책임 부담을 압도
• 결론: 재판청구권 침해 및 적법절차 원칙 위반 없음

쟁점 3: 이 사건 귀속조항 — 소급입법금지원칙 위반 여부

• 법리: 진정소급입법은 원칙적으로 금지되나, 소급입법 예상가능성, 보호할 만한 신뢰이익 미약, 심히 중대한 공익상의 사유 등 예외적 사유가 있는 경우 허용될 수 있음
• 포섭: 민족배반적 성격의 친일재산 취득 당시부터 장래 환수가능성은 예상가능하였고, 친일재산 환수는 제헌헌법 이래 헌법적으로 부여된 잠재적 현실이었으며, 우리 사회에서 친일재산 처리는 지속적 사회적 과제였음. 침해되는 법적 신뢰가 심각하지 않은 데 반해 달성되는 공익적 중대성(3·1운동 헌법이념 구현, 민족정기 수립, 사회정의 실현)은 압도적
• 결론: 진정소급입법이나 예외적으로 허용되는 경우에 해당하여, 소급입법금지원칙 위반 없음

쟁점 4: 이 사건 귀속조항 — 재산권 침해(과잉금지원칙) 여부

(가) 제한되는 기본권

• 친일재산을 취득원인행위시에 소급하여 국가 소유로 하는 것은 재산권을 제한함 (헌법 제23조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 친일반민족행위로 축재한 재산을 국가에 귀속시켜 정의를 구현하고 민족의 정기를 바로 세우며 3·1운동의 헌법이념을 구현하는 것은 정당한 입법목적
• (2) 수단의 적합성: 기존 재산법 체계만으로는 친일반민족행위자와 그 후손이 친일재산의 이익을 향유하지 못하도록 규제하기 어렵고, 친일재산을 국가로 귀속시켜 독립유공자를 위해 사용하도록 하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단
• (3) 침해의 최소성: 귀속 대상을 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 친일반민족행위로 한정하고, 예외 인정 규정 마련, 추정 번복 기회 보장, 선의의 제3자 보호 규정 등을 두어 재산권 제한을 최소화함. 강제징용·위안부 피해의 상흔이 상존하는 반면 친일반민족행위자 후손의 재산환수소송이 지속되는 현실을 감안할 때, 소급적 국가귀속은 필요최소한의 방도
• (4) 법익의 균형성: 정의 실현, 민족정기 수립, 3·1운동 헌법이념 구현의 공익적 중대성이 막중한 데 비하여, 귀속대상 범위의 합리적 설정, 선의의 제3자 보호 등 제반 사정에 비추어 재산권 제한의 정도가 그 공익에 비하여 중하지 않아 법익의 균형성을 갖춤
• 결론: 이 사건 귀속조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않고 재산권을 침해하지 않음. 보상 없는 귀속은 오히려 헌법이념에 부합

쟁점 5: 평등원칙·연좌제금지·기타 위반 여부

• 완화된 심사기준 적용 결과 합리적 이유 있는 차별로서 평등원칙 위반 없음
• 이 사건 귀속조항은 친일행위의 대가로 취득한 재산에 한정하여 귀속시키는 것이므로 오로지 친족이라는 사유만으로 불이익을 가하는 연좌제에 해당하지 않음
• 사회적 특수계급 창설·영전 세습 인정 주장, 적법절차·재판청구권 침해 주장, 이중처벌 주장 모두 이유 없음

최종 결론(주문)

• 친일재산귀속법 제2조 제1호 가목, 제2조 제2호 후문, 제3조 제1항 본문은 헌법에 위반되지 않음

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5) 반대의견

재판관 김종대의 별개의견 — 친일재산은 헌법상 재산권으로 보호되지 않음

• 법정의견 비판: 법정의견은 친일재산을 헌법상 보장되는 재산권이라고 보면서도 소급입법에 의한 재산권 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 위반되지 않는다고 하여 논리적 모순이 있음. 예외적으로 진정소급입법에 의한 재산권 박탈이 허용된다고 보는 것은 헌법의 해석이 아니라 헌법의 제정·형성에 해당하여 권력분립원칙에 부합하지 않음
• 친일재산의 헌법적 성격: 우리 헌법은 일본제국주의 체제에 대항하고 이를 극복하여 탄생하였고, 헌법 전문은 3·1운동과 대한민국임시정부의 법통 계승을 선언함. 우리 헌법상 재산권은 '우리 헌법'에 의해 보장되는 것이어야 하는바, 친일이라는 반민족적 행위의 대가로 취득한 친일재산은 일본제국주의의 유지·강화에 복무하고 대한민국 헌법의 탄생을 봉쇄하려 했던 대가인 것으로서 우리 헌법에 의해 청산되어야 할 대상임. 제헌헌법은 친일재산을 제15조 재산권 조항에 포함시키지 않고 부칙 제101조 특별법에 따라 처리하도록 하였는바, 이는 친일재산의 권리성을 인정하지 않은 것. 제헌헌법 이후에도 건국이념·헌법제정이념이 그대로 계승되어 친일재산에 대한 투쟁적·적대적 태도가 단절되지 않았으므로, 현행 헌법하에서도 친일재산 박탈을 위한 특단의 입법이 가능함
• 친일재산 국가귀속의 헌법적 한계: 친일재산을 국가로 귀속시키는 법률이라도 친일재산의 선별과 국가귀속의 절차 등에서 합리적이고 공정·공평한 헌법적 한계를 준수하여야 하며, 헌법재판소는 이를 심사해야 함
• 결론: 이 사건 법률조항들은 헌법상 재산권으로 보호되지 않는 친일재산을 국가로 귀속시키는 것이므로 헌법에 위반되지 않음. 재산권 제한에 대한 비례성 원칙 위배 여부를 검토할 필요 없음

재판관 목영준의 일부별개의견 — 이 사건 귀속조항은 부진정소급입법임

• 법정의견 비판: 현행 헌법 제13조 제2항은 예외조항 없이 소급입법에 의한 재산권 박탈을 절대적으로 금지하고 있으므로, 특별한 사유가 있는 경우 소급입법에 의한 재산권 박탈이 가능하다고 해석하는 것은 헌법 권한을 유월하여 헌법 내용을 변경하는 것임. 선례는 변경되어야 함
• 이 사건 귀속조항의 성격: 친일재산에는 취득 당시 반사회적 가치 내지 범죄성(대한제국 형법대전상 반역죄 등 해당 가능)이 내재하였고, 과거사 청산절차를 밟지 못한 우리나라에서는 그 반사회성·범죄성이 현재까지 지속되고 있으므로, 친일재산의 소유권 귀속에 관한 사실관계·법률관계가 이미 종료되었다고 할 수 없음. 따라서 이 사건 귀속조항은 진정소급입법이 아니라 현재 진행 중인 사실관계·법률관계에 작용하는 부진정소급입법임
• 결론: 이 사건 귀속조항은 부진정소급입법이지만, 이를 정당화할 수 있는 막중한 공익적 필요성이 침해되는 법적 신뢰보다 중대하므로 신뢰보호원칙을 위반하지 않아 헌법에 위반되지 않음

재판관 이동흡, 재판관 목영준의 일부한정위헌의견 — 이 사건 추정조항 중 '취득'에 '사정에 의한 취득'이 포함된다고 해석하는 한 위헌

• 토지사정제도: 사정이란 일제가 토지정리사업 시행 중 조선인으로 하여금 이미 소유하던 토지를 신고하도록 하여 장부에 기재하던 절차로, 사정을 통해 소유권을 원시취득한 것으로 간주되나, 이는 사정 당시 누가 토지를 소유하였는지를 판단하는 기준일 뿐 실제 언제 취득하였는지에 관한 정확한 기준이 될 수 없음
• 추정조항의 문제점: 이 사건 추정조항이 '취득' 시기가 '러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15.까지'인지 여부에 따라 추정 여부를 결정함으로써, 그 이전부터 친일반민족행위와 무관하게 소유하던 토지라도 일제의 토지정리사업으로 인해 해당 기간 내에 취득한 것으로 간주되어 친일재산으로 추정됨. 60년 내지 100여 년 전의 실제 취득시기를 입증할 서증·증인이 현재 남아 있을 가능성이 현저히 낮아, 추정 번복은 사실상 불가능한 경우가 대부분임
• 포섭: '사정에 의한 취득'까지 포함하여 적용하면 친일재산과 무관한 일반재산까지 국가에 귀속되도록 하는 것으로서, 침해의 최소성원칙에 반하고 법익균형성도 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배, 친일반민족행위자나 그 상속인들의 재산권을 과도하게 침해함
• 결론: 이 사건 추정조항 중 '취득'에 '사정에 의한 취득'이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반됨 (한정위헌)

재판관 이강국, 재판관 조대현의 일부위헌의견 — 이 사건 귀속조항은 헌법 제13조 제2항에 위반

• 친일재산 귀속의 역사적·사회적 필요성은 인정하나, 헌법에 합치하는 방법에 의해야 함
• 헌법 제13조 제2항의 절대적 금지: 헌법사적으로 소급입법에 의한 처벌·재산권 박탈은 별도의 헌법적 근거가 필요하다는 것이 보편적 인식이었음. 제헌헌법은 부칙 제101조, 제4차 개정헌법은 부칙을 통해 소급입법의 헌법적 근거를 마련하였으나, 1962년 제5차 개정헌법에서 처음으로 소급입법에 의한 재산권 박탈을 금지하는 명문 헌법규정이 신설되었는바, 이는 4·19혁명·5·16군사쿠데타 등 소급입법에 의한 기본권 침해가 반복된 헌정사를 바로잡기 위한 헌법개정권력인 국민의 정치적 결단임. 위 규정은 헌법 본문의 개별 규정들을 예외 없이 적용하도록 명하고 있으므로, 헌법 부칙 등에서 별도의 규정이 없는 이상 어떠한 이유에서든지 소급입법에 의한 재산권 박탈은 허용되지 않음
• 헌법 전문의 한계: 헌법 전문에서 선언된 건국이념은 결국 헌법 본문의 개별 규정들에 의해 구체화되고 실현될 수밖에 없으므로, 헌법 전문의 연혁적·이념적 의미를 내세워 헌법 제13조 제2항의 법문에 반하는 해석을 하는 것은 본말이 전도된 것임
• 결론: 친일재산을 국가로 귀속하기 위해서는 제헌헌법 부칙 제101조나 제4차 개정헌법 부칙과 같은 별도의 헌법적 근거가 필요함. 이 사건 귀속조항은 헌법 제13조 제2항에 위반되어 위헌임

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참조: 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 결정