2009헌바27 병역법 제89조의2 제1호 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호 — 형식적 의미의 법률에 해당함
• 재판의 전제성: 당해사건(수원지방법원 2008노3173 병역법위반) 계속 중, 동 조항 위헌 여부가 재판 주문에 영향을 미침
• 위헌제청신청 기각: 항소심 계속 중 위헌법률심판제청신청 → 기각결정(2009. 1. 22.) → 30일 이내인 2009. 2. 20. 헌법소원 심판 청구 — 적법

본안 판단

• 쟁점 ①: 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부 ("복무이탈", "8일 이상", 야간근무조 1회 결근 시 복무이탈 일수 계산 등이 불명확한지)
• 쟁점 ②: 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부 (징역형만 규정한 법정형의 과중 여부)
• 쟁점 ③: 평등원칙 — 형벌 체계 정당성 위배 여부 (현역병 등·일반 기능직 공무원과의 비교)

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 평택지방해양수산청에 배정된 공익근무요원으로서, 2007. 8. 9. ~ 2008. 2. 13. 사이 통산 13일 무단결근하여 병역법 위반 혐의로 기소됨
• 수원지방법원 평택지원에서 징역 8월 선고(2008. 7. 9.) 후 항소, 항소심(수원지방법원 2008노3173) 계속 중 처벌조항인 병역법 제89조의2 제1호에 대해 위헌법률심판제청신청 → 2009. 1. 22. 기각 → 2009. 2. 20. 헌법소원 심판 청구

당사자 주장

• 청구인
  • "복무이탈", "해당 분야에 복무하지 아니한 경우"의 개념이 불명확하고, "8일 이상"의 기준일수 산정방법·야간근무조의 결근 일수 계산 방법 불명확 → 명확성 원칙 위반
  • 입법목적이 공익근무요원 관리상 편의에 불과한데 징역형만 규정 → 과잉금지 원칙 위반
  • 근무실질이 유사한 일반 기능직 공무원 무단결근에 형사 제재 없음에 반해 공익근무요원에게만 3년 이하 징역 → 평등원칙 위반

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 병역법 제89조의2 제1호	공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람 — 3년 이하의 징역
헌법 제12조·제13조	죄형법정주의 근거 조문
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치 — 형벌의 위협으로부터 인간 존엄 보호 요구
헌법 제37조 제2항	과잉입법 금지 원칙 — 형벌개별화 원칙 적용 범위의 법정형 설정 요구
헌법 제39조 제1항	국방의 의무 — 법률이 정하는 바에 의하여 부과
군형법 제30조 제1항	군무이탈 — 적전 사형·무기 또는 10년 이상 징역, 그 밖의 경우 1년 이상 10년 이하 징역
전투경찰대설치법 제9조 제1항	근무지 이탈 — 3년 이상 10년 이하 징역
의무소방대설치법 제9조 제1항	근무지 이탈 — 1년 이상 7년 이하 징역

결정요지

(1) 명확성 원칙 위배 여부

법리: 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 처벌하고자 하는 행위와 형벌을 누구나 예견할 수 있고 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미함. 다만 처벌법규 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하더라도, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성 원칙에 위배되지 않음. 법규범의 명확성은 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부로 판단하며, 법규범의 의미내용은 문언뿐만 아니라 입법목적·입법취지·입법연혁·법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화됨.

"일수(日數)"는 양력에 따라 구분된 날의 수, "통산 8일"은 연속되지 않아도 합산 8일인 경우를 의미함. "복무이탈"은 근무지가 정해진 행정관서요원인 공익근무요원이 복무일 근무시간에 지정된 근무지를 벗어난 것, "해당 분야에 복무하지 아니한 것"은 근무지가 정해지지 않은 공익근무요원이 복무일 근무시간 중 해당 복무분야에 복무하지 않은 것을 뜻함. 복무이탈 등이 특정 복무일의 근무시간 전체에 해당하여야 하며, 일부라도 근무하였다면 그 날짜의 복무이탈로 볼 수 없음. 야간근무조는 2일이 1단위로 근무시간이 정해지므로, 1회 결근 시 2일간 복무를 하지 않은 것으로 보아야 함. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인도 인식할 수 있고, 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보됨.

(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부

법리: 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 죄질·보호법익·역사와 문화·시대적 상황·국민 일반의 가치관과 법 감정·형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합하여 입법자가 결정할 사항으로 입법재량 내지 형성의 자유가 인정됨. 그러나 실질적 법치국가 이념은 죄질과 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계를 요구하고, 헌법 제10조 및 제37조 제2항에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여야 하며 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 함.

이 사건 법률조항은 종래 제재수단이던 현역병 입영을 대신하여 형벌을 규정한 것으로, 그 목적은 '일정 기간 이상 복무이탈 등을 한 공익근무요원을 처벌·제재함으로써 병역의무 이행을 확보하기 위한 것'임. 출·퇴근 근무 방식의 공익근무요원 특성상 병역의무 이행 확보를 위해 엄격한 제재가 불가피하고, 현역병 군무이탈·전투경찰 근무지 이탈 등에 대해 형사처분을 가하는 점에서 형평성이 인정됨. 법정형이 '3년 이하의 징역'으로 선택형이 없으나, 정당한 사유가 있는 경우 범죄 불성립, 작량감경 없이도 집행유예 선고 가능한 점을 고려하면 지나치게 과중하다고 볼 수 없음.

(3) 평등원칙 — 형벌 체계 정당성 위배 여부

법리: 특정 범죄에 대한 형벌이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌임.

현역병 군무이탈(1년 이상 10년 이하 징역), 전투경찰 근무지 이탈(3년 이상 10년 이하 징역), 의무소방대원 근무지 이탈(1년 이상 7년 이하 징역) 모두 이 사건 법률조항(3년 이하 징역)보다 중하게 처벌하므로 형벌 체계상 균형을 잃었다고 볼 수 없음. 일반 기능직 공무원과의 비교에서, 기능직 공무원은 지원에 의해 채용된 자임에 반해 행정관서요원인 공익근무요원은 병역의무 이행으로 복무하는 자이므로 양자 사이에 본질적 동일성이 없음. 따라서 기능직 공무원 복무이탈에 형사 제재를 가하지 않고 징계 처분만 하는 것에 비해 공익근무요원에게 3년 이하의 징역을 규정한 것이 차별적 취급이라 할 수 없음.

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4) 적용 및 결론

① 명확성 원칙 위배 여부

• 법리: 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 예측할 수 있고 자의적 법집행이 배제되는지 여부로 판단
• 포섭: "통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한"의 의미는 입법목적·입법연혁·법규범의 체계적 구조 등을 종합하여 합리적으로 해석 가능함. 복무이탈은 '복무 장소의 이탈'(행정관서요원), 해당 분야 미복무는 '근무지 없는 공익근무요원의 분야 미복무'로 구분됨. 복무이탈의 날은 해당 복무일 근무시간 전체에 해당하여야 하며, 야간근무조의 1회 결근은 2일의 복무이탈에 해당함. 이러한 해석은 일반인의 예측가능성을 확보하고 자의적 법집행 배제가 이루어짐
• 결론: 명확성 원칙 위반 아님

② 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부

• 법리: 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 하나, 입법자의 형성의 자유가 광범위하게 인정됨
• 포섭: 이 사건 법률조항의 형벌부과 목적은 공익근무요원의 병역의무 이행 확보이고, 출·퇴근 복무 특성상 엄격한 제재 불가피. 법정형 '3년 이하의 징역' 중 선택형이 없으나 정당한 사유 있으면 범죄 불성립, 작량감경 없이도 집행유예 선고 가능하므로 지나치게 과중하다고 볼 수 없음
• 결론: 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 아님

③ 평등원칙 — 형벌 체계 정당성 위배 여부

• 법리: 죄질과 보호법익이 유사한 범죄와 비교하여 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우 평등원칙 위반
• 포섭: 현역병 군무이탈·전투경찰 근무지이탈·의무소방대원 근무지이탈 모두 이 사건 법률조항보다 중한 형으로 처벌되어 형벌 체계상 균형 인정. 일반 기능직 공무원은 지원에 의한 채용, 공익근무요원은 병역의무 이행으로 복무하는 자여서 본질적 동일성이 없어 비교집단으로 부적절하므로 차별적 취급 해당 없음
• 결론: 평등원칙 위반 아님

최종 결론(주문) 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호는 헌법에 위반되지 아니함 — 재판관 전원 일치 의견

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참조: 헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2009헌바27 결정