[표준] 105. 군사법경찰관에 의한 구속기간 연장제도와 신체의 자유: 헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌마193 결정

2002헌마193 군사법원법 제242조 제1항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

이 사건 법률규정(군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분): 심판계속 중 구속기간 연장의 효력이 종료되어 주관적 권리보호이익 소멸 여부 → 기본권 침해가 반복될 위험 및 헌법적 해명의 긴요성이 인정되는 경우 심판청구의 이익이 인정되는지 여부
이 사건 시행령규정(군행형법시행령 제43조 제2항 본문 전단): ① 참모총장 청원 → 불허처분 → 행정심판·행정소송이라는 사전구제절차 미경유 여부(보충성); ② 청구인 조○형의 석방으로 주관적 권리보호이익 소멸 여부 → 동일하게 반복될 위험 및 헌법적 해명의 긴요성 인정 여부

본안 판단

군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분이 무죄추정의 원칙 및 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 조○형의 신체의 자유, 신속한 재판을 받을 권리, 평등권을 침해하는지 여부
군행형법시행령 제43조 제2항 본문 전단이 ① 법률유보원칙(헌법 제37조 제2항, 제75조) 위반 여부, ② 접견교통권의 과잉제한 여부, ③ 평등권 침해 여부

2) 사실관계

사건 개요

청구인 조○형(대령)은 ○-○ 사업 관련 군사기밀 누설·뇌물수수 혐의로 2002. 3. 9. 구속됨
2002. 3. 18. 이 사건 법률규정(군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분)에 따라 군사법경찰관 신청에 의해 구속기간 10일 연장됨
청구인 문○면(조○형의 처)은 이 사건 시행령규정(군행형법시행령 제43조 제2항 본문 전단)에 의해 미결수용자인 조○형과의 면회횟수가 매주 2회로 제한됨
청구인들은 2002. 3. 20. 이 사건 헌법소원심판 청구, 2002. 3. 22. 가처분 신청(2002헌사129). 헌법재판소는 2002. 4. 25. 시행령규정 부분 가처분 인용, 법률규정 부분 가처분 기각
청구인 조○형은 2002. 7. 10. 보통군사법원에서 유죄판결 선고, 고등군사법원 항소심에서 징역 1년 6월 집행유예 3년 선고 후 석방, 대법원 상고심 계속 중

침해의 원인이 되는 공권력 행사

이 사건 법률규정: 군사법경찰관의 신청에 의한 구속기간 연장 조치
이 사건 시행령규정: 미결수용자 면회횟수를 매주 2회로 한정하는 대통령령 조항 그 자체

당사자 주장

청구인들: 형사소송법은 사법경찰관의 구속기간 연장을 불허하는데 군사법경찰관의 연장을 허용하는 것은 합리적 이유 없는 차별로 평등권·신체의 자유·신속한 재판을 받을 권리·행복추구권 침해; 행형법시행령은 매일 1회 접견을 허용하는데 이 사건 시행령규정은 매주 2회로 제한하여 평등권·행복추구권 침해
국방부장관: ① 법률규정 부분 — 구속기간 도과로 권리보호이익 소멸, 각하 주장; 군관련 범죄는 국가안보와 직결되어 충분한 수사기간이 필요하고, 연장에 관할 부대장 승인 및 군판사 허가가 필요하여 남용 방지 가능; ② 시행령규정 부분 — 보충성 불충족으로 각하 주장; 증거인멸·군사기밀 누설·부대 보안 우려, 변호인 접견은 무제한, 횟수 증가 보완장치 존재

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
군사법원법(1994. 1. 5. 법률 제4704호) 제242조 제1항 중 제239조 부분	보통군사법원 군판사가 군사법경찰관 신청에 의해 10일 이내 구속기간 연장 1차 허가 가능
군행형법시행령(1999. 10. 30. 대통령령 제16587호) 제43조 제2항 본문 전단	미결수용자 면회횟수를 매주 2회로 제한
헌법 제12조 제1항	신체의 자유 보장
헌법 제27조 제3항	신속한 재판을 받을 권리
헌법 제27조 제4항	무죄추정의 원칙
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치, 행복추구권 — 일반적 행동자유권 및 접견교통권의 근거
헌법 제11조 제1항	평등권
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 일반적 법률유보 및 과잉금지원칙
헌법 제75조	위임입법의 근거 및 범위 한계 — 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 한해 대통령령 발령 가능
형사소송법 제202조·제203조·제205조 제1항	사법경찰관·검사의 구속기간 및 검사 구속기간 연장 (비교 기준)
행형법시행령 제56조 제2항	일반 미결수용자 접견횟수 매일 1회 (비교 기준)
군행형법 제15조 제6항	면회에의 참여에 관한 사항만을 대통령령으로 위임 — 면회횟수 위임 없음
접견교통권 (기본권)	미결수용자가 가족 등 타인과 접견할 수 있는 권리 — 헌법 제10조 행복추구권 내 일반적 행동자유권에서 도출, 헌법 제27조 제4항 무죄추정원칙도 근거가 됨

결정요지

(가) 적법요건

이 사건 법률규정: 구속기간 연장 효력이 2002. 3. 27. 종료되어 주관적 권리보호이익은 소멸. 그러나 헌법소원은 개인의 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적 헌법질서의 수호·유지 기능도 겸함. 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나 헌법질서 수호·유지를 위해 헌법적 해명이 긴요한 경우 심판청구의 이익이 인정됨. 구속기간 연장 조치는 다른 사건에서도 계속 반복될 것이 예상되므로 심판청구의 이익 인정 → 적법
이 사건 시행령규정: ① 군행형법 제4조 제1항의 청원절차는 구체적 처우에 대한 불복수단이므로 법령을 직접 대상으로 하는 이 사건 헌법소원의 사전구제절차가 될 수 없어 보충성 불충족 주장 이유 없음. ② 청구인 조○형의 석방으로 주관적 권리보호이익 소멸. 그러나 면회횟수 제한 상황은 앞으로도 계속 반복될 것이고 헌법적 해명이 긴요하므로 심판청구의 이익 인정 → 적법

(나) 본안 — 이 사건 법률규정

신체의 자유와 구속의 제한: 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제. 무죄추정의 원칙은 수사절차에서 공판절차에 이르기까지 형사절차 전 과정을 지배하는 지도원리로서 인신 구속 자체를 제한하는 원리로 작용. 불구속수사·재판이 원칙이며, 구속은 최후의 수단으로만 사용되어야 하고 구속기간은 가능한 한 최소한에 그쳐야 함. 수사기관에 의한 신체구속은 자백강요·고문 등 사전예방 및 신속한 재판 실현(헌법 제27조 제3항)을 위해서도 최소한에 그쳐야 함
비교법적 검토: 일본(48시간 내 송치), 독일(즉시 법관 인치), 미국(대부분 24시간 내 치안판사 인치), 영국·프랑스 등 사법경찰에 의한 장기구금을 불허. 국제인권규약 B규약 제9조 제3항도 법관에게 신속 인치 요구. 학계도 사법경찰관의 10일 구속기간은 지나치게 장기라는 입법론 주창
군사법제도 실정: 군사법원법은 검찰관의 군사법경찰관에 대한 수사지휘권을 명확히 규정하지 않고 체임요구권 등 견제수단도 결여되어 있어 군사법경찰관의 권한이 사실상 매우 강함. 군인 범죄의 대부분은 폭행·절도 등 경미한 순정군사범 아닌 사건들임
위헌성 판단: 이 사건 법률규정은 형사소송법에서 사법경찰관 구속기간 연장을 불허하는 것과 달리 군사법경찰관 구속기간 연장을 허용하여 신체의 자유에 대한 제한을 가중하는 구조이므로 엄격한 심사기준 적용. ① 구속영장 신청 단계에서 이미 범죄 혐의에 대한 수사가 대부분 완료된 상태이므로 연장 필요성 인정 어려움. 검찰관 인치 후에도 추가 증거수집 추송 가능. ② 군대사회 특성상 방어권 행사 위축 우려, 수사관 계급 우위 등으로 장기구금 시 폐단이 일반 사건보다 오히려 큼. ③ 군형법상 범죄가 국가안보 직결 범죄라고 하더라도 내란죄·외환죄·마약사범·조직폭력사범도 사법경찰관 구속기간 10일을 초과하지 못하므로 국방부장관 주장 타당하지 않음. ④ 첫째, 군사법원법 적용범위가 대단히 넓어 모든 적용대상 범죄에 구속기간 연장을 허용하는 것은 과도한 광범성으로 과잉금지원칙 위반. 연장신청 시 관할 부대장 승인·군판사 허가라는 절차적 장치만으로는 이를 시정하기 미흡. 둘째, 중요사건이라면 군검찰관이 수사하고 그 구속기간을 연장하는 것이 적절한 방식인데 군사법경찰관 구속기간 연장을 통해 수사목적 달성을 꾀하는 것은 수단의 적절성 원칙에 부합하지 않고, 불필요하게 구속을 장기화한다는 점에서 피해의 최소성 원칙에도 부합하지 않음
결론: 무죄추정의 원칙 위반, 과잉금지원칙(수단의 적절성, 피해의 최소성) 위반 → 청구인 조○형의 신체의 자유, 신속한 재판을 받을 권리, 평등권 침해 → 헌법 위반

(다) 본안 — 이 사건 시행령규정

접견교통권의 헌법적 근거: 변호인과의 접견교통권은 헌법 제12조 제4항에 의한 헌법상 기본권. 미결수용자의 변호인 아닌 타인과의 접견교통권은 명문 규정은 없으나, 인신 구속으로 인한 가족 등 외부와의 연결 통로를 유지함으로써 인간으로서의 기본적 생활관계 파멸을 방지하고 방어준비를 위해 반드시 보장되어야 하는 인간으로서의 기본적 권리이므로 헌법상 기본권에 해당. 헌법 제10조 행복추구권에 포함되는 일반적 행동자유권에서 도출되고, 헌법 제27조 제4항 무죄추정원칙도 근거가 됨. 미결수용자의 가족이 수용된 가족과 접견하는 것도 동일하게 헌법 제10조가 보장하는 기본권
법률유보원칙 위반: 기본권은 원칙적으로 법률로써만 제한 가능(헌법 제37조 제2항). 헌법 제75조에 의해 대통령령으로 기본권을 제한하려면 법률의 구체적 위임이 필요. 군행형법 제15조 제6항은 '면회에의 참여에 관한 사항'만을 대통령령으로 위임하고 있을 뿐이고, 행형법 제18조 제4항과 달리 면회의 횟수에 관하여는 전혀 위임이 없음. 따라서 이 사건 시행령규정이 면회횟수를 매주 2회로 제한한 것은 법률의 위임 없이 접견교통권을 제한한 것으로 헌법 제37조 제2항 및 제75조 위반
과잉금지원칙 — 침해의 최소성 위반: 입법목적은 '도주·증거인멸 우려의 방지 및 수용시설 내 질서유지'로서 정당성 인정, 면회횟수 제한은 적절한 수단의 하나. 그러나 무죄추정의 원칙상 미결수용자는 원칙적으로 일반 시민과 같은 자유 향유. 수용기관은 면회에 교도관을 참여시켜 감시를 철저히 하거나(군행형법 제15조 제3항), 필요한 경우 면회를 일시 불허(동조 제2항)함으로써 입법목적 달성이 가능함에도, 이 사건 시행령규정은 지나친 제한을 앞세우고 보완조치를 강구하는 방식으로 원칙과 예외를 뒤바꾸는 잘못을 범함. 기본권을 보다 적게 침해하면서도 공익을 동등하게 실현할 수 있는 방법이 존재하므로 피해의 최소성 요건 불충족
평등권 침해: 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것을 금함. 이 사건 시행령규정의 입법목적(도주·증거인멸 방지, 질서유지) 관점에서 볼 때, 군행형법 적용 미결수용자와 행형법 적용 미결수용자는 본질적으로 동일한 처지. 군행형법 적용 미결수용자의 도주·증거인멸 우려나 질서훼손 우려가 일반 미결수용자에 비해 더욱 높다고 볼 이유 없음. 객관적으로 납득할 만한 합리적 이유 없이 면회횟수를 달리 제한하는 것은 청구인들의 평등권 침해

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 법률규정에 대한 심판청구의 이익

법리: 헌법소원은 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적 헌법질서 수호·유지 기능도 겸하므로, 주관적 권리보호이익이 소멸된 경우에도 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나 헌법적 해명이 긴요한 경우 심판청구의 이익 인정됨
포섭: 구속기간 연장 조치는 다른 사건에서도 계속 반복될 것이 예상되고, 이로 인한 헌법적 분쟁도 반복될 것이므로 당해 사건을 넘어 일반적 의미를 갖는 헌법문제를 내포하며 헌법적 해명이 긴요함
결론: 심판청구의 이익 인정 → 적법

쟁점 2: 이 사건 시행령규정에 대한 보충성 및 심판청구의 이익

법리: 법령을 직접 대상으로 하는 헌법소원에 대해 구체적 처우에 대한 불복수단인 청원절차는 사전구제절차가 될 수 없음; 주관적 권리보호이익 소멸 시에도 반복 위험·헌법적 해명 긴요성이 있으면 심판청구의 이익 인정
포섭: 군행형법 제4조 제1항의 청원절차는 구체적 처우에 대한 불복수단이므로 법령 자체를 대상으로 한 이 사건 헌법소원의 사전구제절차 될 수 없어 보충성 불충족 주장 이유 없음; 면회횟수 제한 상황은 앞으로도 계속 유지될 것이므로 헌법적 분쟁 반복 예상, 헌법적 해명 긴요
결론: 심판청구의 이익 인정 → 적법

쟁점 3: 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

신체의 자유(헌법 제12조 제1항): 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 최소한의 자유, 모든 기본권 보장의 전제
신속한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제3항)
평등권(헌법 제11조 제1항)

(나) 무죄추정의 원칙 및 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

본문에서 목적의 정당성에 대한 별도의 긍정 판단은 명시되어 있지 않고, 군사법경찰관 구속기간 연장 허용 자체의 정당성 여부를 다툼

(2) 수단의 적합성(적절성)

중요사건이라면 법률적 소양이 제도적으로 보장된 군검찰관이 수사하고 그 구속기간의 연장을 허가하는 방식이 적절함. 군사법경찰관 단계에서의 장기구금을 통한 수사목적 달성은 인권침해 우려가 매우 높은 방식으로 각국 입법례·국제인권규정에도 부합하지 않아 수단의 적절성 원칙 위반

(3) 침해의 최소성

군사법경찰관은 검찰관 인치 후에도 증거수집을 위한 조사를 계속하여 추송할 수 있음. 구속기간 연장 필요성 인정 어려움. 군행형법이 적용되는 범죄의 대부분이 경미한 사건이므로 모든 적용대상 범죄에 연장을 허용하는 것은 과도한 광범성으로 피해의 최소성 위반

(4) 법익의 균형성

결정문에서 별도로 법익 균형성 판단을 명시적으로 서술하지 않고 수단의 적절성·피해의 최소성 위반으로 위헌 결론 도출
결론: 무죄추정의 원칙 위반, 과잉금지원칙(수단의 적절성·피해의 최소성) 위반 → 청구인 조○형의 신체의 자유, 신속한 재판을 받을 권리, 평등권(군인신분 피의자라는 이유로 합리적 이유 없는 차별) 침해 → 헌법 위반

쟁점 4: 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 전단의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

접견교통권: 미결수용자 및 그 가족의 헌법 제10조 행복추구권 내 일반적 행동자유권에서 도출; 헌법 제27조 제4항 무죄추정원칙도 근거
평등권(헌법 제11조 제1항)

(나-1) 법률유보원칙 심사

법리: 기본권 제한은 법률에 근거하여야 하며(헌법 제37조 제2항), 대통령령으로 기본권을 제한하려면 법률의 구체적 위임이 필요함(헌법 제75조)
포섭: 군행형법 제15조 제6항은 '면회에의 참여에 관한 사항'만을 대통령령에 위임하고 있고, 행형법 제18조 제4항과 달리 면회의 횟수에 관해서는 아무런 위임이 없음. 따라서 이 사건 시행령규정이 면회횟수를 매주 2회로 제한한 것은 법률의 위임 없이 접견교통권을 제한한 것
결론: 헌법 제37조 제2항 및 제75조 위반

(나-2) 과잉금지원칙에 의한 심사