2018헌마60 소송사건의 대리인인 변호사와 수형자의 접견 제한 사건
1) 쟁점
적법요건 판단
- 청구인은 변호사로서 수형자 박○○의 형사 재심청구 대리인으로 선임된 후 변호사접견 신청이 거부되어 기본권 침해를 주장하며 헌법소원 청구 → 청구인의 직업 수행과 직접 관련된 공권력 행사(시행규칙 조항 적용에 의한 접견 거부)이므로 자기관련성·현재성·직접성 인정됨 (본문에 별도 판단 기재 없으나 본안 판단으로 나아간 것으로 확인)
본안 판단
- 심판대상조항(형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호 중 '수형자 접견' 부분)이 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
2) 사실관계
사건개요
- 청구인은 2017. 5. 18. 대한변호사협회에 등록한 변호사
- 박○○은 살인죄 등으로 징역 13년 확정, ○○직업훈련교도소에 수용 중이던 자로, 세 차례 재심청구가 모두 기각됨(마지막 재심청구 2017재고합18 항고까지 기각, 2017. 8. 29. 확정)
- 청구인은 박○○의 새로운 재심청구를 위한 변호인으로 선임되어 2017. 11. 7. 접견신청을 하였으나, 교도소 측은 형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호에 따라 '소송계속 사실 소명자료' 미제출을 이유로 2017. 11. 8. 접견을 거부함
- 청구인은 부득이 구 형집행법 시행령 제58조에 따른 일반접견을 실시함
- 청구인은 이로써 변호사로서 직업수행의 자유 등이 침해되었다고 주장하며 2018. 1. 18. 헌법소원심판 청구
청구인 주장
- 심판대상조항이 소송 제기 전 단계에서 소송계속 사실 소명자료 제출을 요구하면서 아무런 예외를 두지 않아, 일반접견만 가능하게 됨
- 사건파악·증거수집·소송준비를 위해 변호사접견을 하려면 불필요한 소송을 먼저 제기하는 탈법적 방법을 쓸 수밖에 없어 과잉금지원칙 위배
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호(2016. 6. 28. 법무부령 제870호) | 소송사건의 대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료를 소장에게 제출하도록 규정 |
| 구 형집행법 시행령 제59조의2 제1항·제2항 | 소송사건 대리 변호사와의 접견 시간 회당 60분, 횟수 월 4회(일반접견 횟수 불산입) |
| 구 형집행법 시행령 제58조 제2항·제3항 | 일반접견 시간 회당 30분 이내, 수형자 접견 횟수 월 4회 |
| 형집행법 제41조 제1항·제42조 | 교화 또는 사회복귀를 해칠 우려, 시설 안전·질서를 해칠 우려가 있을 때 접견 제한·중지 가능 |
| 헌법 제15조 (직업의 자유) | 원하는 직업을 선택하고 선택한 직업을 원하는 방식으로 수행할 자유 포함 |
| 헌법 제37조 제2항 | 기본권 제한의 일반 요건(법률에 의한 제한, 과잉금지원칙) |
결정요지
(다수의견)
[제한되는 기본권]
- 헌법 제15조 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 의미함
- 청구인의 수형자 접견은 청구인의 직업 수행에 해당하며, 변호사접견이 일반접견과 장소·시간·횟수·청취·녹음 등에서 상당히 다르므로, 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 못하는 경우 변호사접견이 아닌 일반접견만 가능하게 한 심판대상조항은 청구인의 직업수행의 자유를 제한함
- 변호사의 직업수행 활동은 수형자의 재판청구권 보장 및 사법을 통한 권리구제라는 법치국가적 공익을 위한 것이기도 하므로, 수형자의 재판청구권이 제한되는 효과도 함께 고려하여 심사 강도는 일반적인 경우보다 엄격하게 해야 함
- 일반적 행동자유권(헌법 제10조)은 직업수행의 자유에 대해 보충적으로 적용되는 기본권이므로 별도 판단 불필요
[과잉금지원칙 심사]
(1) 목적의 정당성
- 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용행위 방지, 교정시설 내 수용질서·규율 유지, 수형자들의 변호사접견 원활 실시 → 입법목적 정당
(2) 수단의 적합성
- 소송계속 사실 소명자료 제출 요건으로 집사 변호사가 소 미제기 상태에서 접견하는 것이 방지되는 것은 사실임
- 그러나 집사 변호사나 집사 변호사를 고용하는 수형자는 소 제기 여부를 진지하게 고민할 필요가 없으므로 불필요한 소송을 제기하고 손쉽게 변호사접견을 이용할 수 있음
- 반면 진지하게 소 제기 여부·변론 방향을 고민해야 하는 변호사와 수형자는 접견이 충분하지 않고 소송 승패가 불확실하여 수형자가 변호사를 신뢰하고 소송절차를 진행하기가 부담스러울 수밖에 없음
- 수단의 적합성 불인정 — 접견권 남용 방지에 실효적인 수단이 아니고 수형자의 재판청구권 행사에 장애를 초래함
(3) 침해의 최소성
- 수형자에 대한 변호사접견은 시간 60분·횟수 월 4회로 이미 한정되어 있고, 집사 변호사가 문제된 것은 주로 미선임 접견의 경우인데, 변호사접견은 소송사건의 대리인으로 선임된 변호사에게만 허용되고 미선임 접견은 불가능하므로 집사 변호사가 영리를 목적으로 이를 이용하더라도 한계가 있음
- 설령 접견권 남용 문제가 발생하더라도 사후적으로 제재함으로써 충분히 방지할 수 있으며, 형집행법 제41조 제1항·제42조에 이미 사후적 제재 법적 근거가 마련되어 있음
- 심판대상조항은 접견제한사유가 발견되지 않았음에도 소송계속이 소명되지 않는다는 이유만으로 변호사접견을 금지하고, 그 금지로부터 벗어날 수 있는 예외조차 전혀 규정하지 않아 접견권을 남용하지 않는 대부분의 변호사들을 집사 변호사인 양 처우하는 것과 마찬가지임
- 수형자가 소 제기를 위해 변호사를 선임하였으나 변호사의 도움으로 소송에 이르지 않고 분쟁이 해결되거나 소 제기를 단념하는 경우도 있는데, 이러한 접견도 소송사건과 무관하다고 볼 수 없고 교정시설 안전·질서에 방해가 되지 않음
- 변호사는 수형자와 상담하며 신뢰관계를 쌓고 증거자료를 확보하여 소 제기 여부·변론 방향을 결정한 후 소를 제기하므로 소 제기 전 단계에서 소송준비가 집중적으로 이루어지는 것이 보통인데, 심판대상조항은 변호사와의 상담이 가장 필요한 시기에 소송계속이 발생하지 않았다는 이유로 변호사접견을 금지하여 직무수행에 큰 장애를 초래함
- 심판대상조항으로 인해 변호사가 일반접견을 이용할 경우 접견 시간은 변호사접견의 1/6 수준(10분 내외), 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 진행되며, 대화 내용은 청취·기록·녹음·녹화 대상이 되어 교정시설에서 부당처우를 당한 수형자는 위축되어 법적 구제를 단념할 가능성마저 있음
- 일반접견 횟수와 변호사(대리인)의 일반접견 횟수가 합산됨으로써 목적·성격이 다른 두 접견이 중첩될 경우 예상치 못하게 접견 기회를 놓치는 결과 초래 가능
- 수형자와 변호사 사이의 전화통화는 청취·녹음 가능, 서신은 예외적으로 검열 가능하여 상담 과정에서 위축 우려 있고, 전화통화는 원칙적으로 3분 이내로 제한되어 소송상담·준비의 주된 수단으로 사용하기에 한계가 있음
- 헌법재판소의 종전 헌법불합치결정(2012헌마858, 2011헌마122, 2011헌마398) 및 그에 따른 형집행법 시행령 개정 취지에 반하는 결과를 낳음
- 침해의 최소성 위배
(4) 법익의 균형성
- 변호사접견은 시간·횟수가 한정되어 남용 가능성이 크지 않고, 형집행법이 이미 접견권 남용 방지 장치를 갖추고 있으므로 심판대상조항이 실제 달성하는 공익이 크다고 보기 어려움
- 변호사가 접견을 하지 못할 경우의 문제는 단순히 변호사 개인의 직업 활동상 불편에 그치는 것이 아니라, 소 제기 전 변호사의 도움이 가장 필요한 시기에 일반접견(10분 내외, 1/6 수준, 녹음·녹화 대상)만 허용됨으로써 수형자의 재판청구권이 심각하게 제한되고, 이로 인해 법치국가원리로 추구되는 정의에 반하는 결과를 낳을 수 있어 불이익이 매우 큼
- 법익의 균형성 위배
(5) 소결
- 심판대상조항은 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 모두 위배 → 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유 침해
4) 적용 및 결론
직업수행의 자유 침해 여부
법리
- 직업수행의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로 제한 가능하나, 과잉금지원칙(목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성)을 준수해야 함. 소송사건의 대리인인 변호사의 직업수행 제한은 수형자의 재판청구권 제한 효과도 함께 고려하여 일반적인 경우보다 엄격하게 심사함
(가) 제한되는 기본권
- 청구인이 수형자와의 접견을 통해 소송 준비·수행을 하는 것은 직업 수행에 속하므로, 심판대상조항은 직업수행의 자유를 제한함
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성
- 집사 변호사에 의한 접견권 남용 방지, 수용질서·규율 유지, 원활한 변호사접견 실시라는 입법목적은 정당함
(2) 수단의 적합성
- 포섭: 집사 변호사·이를 고용하는 수형자는 소 제기 여부를 진지하게 고민할 필요 없이 불필요한 소송을 제기하고 변호사접견을 이용 가능 → 진지한 소 제기를 고민해야 하는 변호사와 수형자의 접견만 실질적으로 차단됨
- 결론: 수단의 적합성 불인정
(3) 침해의 최소성
- 포섭: ① 변호사접견은 이미 시간 60분·횟수 월 4회로 한정, 소송사건 대리인으로 선임된 변호사에게만 허용, 미선임 접견 불가 → 집사 변호사 이용의 한계 존재. ② 형집행법 제41조 제1항·제42조에 사후 제재 법적 근거 이미 마련 → 사후적 제재로 접견권 남용 방지 가능. ③ 아무런 예외 없이 소송계속 소명 불가 시 변호사접견 전면 금지 → 접견권을 남용하지 않는 대부분의 변호사를 집사 변호사인 양 처우. ④ 소 제기 전 단계가 소송준비가 집중되는 시기인데 이 시기에 변호사접견 금지 → 직무수행에 큰 장애. ⑤ 일반접견 강제 시 10분 내외, 녹음·녹화 대상, 청취·기록 노출 → 수형자가 법적 구제를 단념할 가능성 있음
- 결론: 침해의 최소성 위배
(4) 법익의 균형성
- 포섭: 남용 가능성이 크지 않은 변호사접견에서 소송계속 사실 소명자료를 요구한다고 하더라도 실제 달성되는 공익은 크지 않음. 반면 변호사의 도움이 가장 필요한 소 제기 전 단계에서 일반접견(변호사접견의 1/6 수준, 녹음·녹화 대상)만 허용되어 수형자의 재판청구권이 심각하게 제한되고 법치국가원리로 추구되는 정의에 반하는 결과를 낳을 수 있음 → 불이익이 매우 큼
- 결론: 법익의 균형성 위배
최종 결론(주문)
- 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 제2호 중 '수형자 접견'에 관한 부분은 헌법에 위반
5) 반대의견 (재판관 이종석)
요지
- 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없음
입법목적의 정당성
- 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용 방지, 수용질서·규율 유지, 원활한 변호사접견 실시 → 정당
수단의 적합성
- 집사 변호사는 소송사건의 대리행위라는 변호사 본래의 직무를 수행하려는 것이 아니라 접견을 빌미로 탈법적 영리 추구를 하는 것이므로, 형식적으로 소송위임장만 갖춰 수용시설을 출입할 가능성 있음
- 소송계속 사실 소명자료 요구는 그러한 탈법적 접견권 남용 시도를 미연에 차단할 수 있음
- 소송계속사실은 나의 사건검색 결과 등으로 손쉽게 소명 가능 → 수단의 적합성 인정
침해의 최소성
- 수용시설에서는 소송 유형(민사·행정 등), 당사자 지위(원고·피고), 소송진행 정도(소 제기 전·소송 계속 중) 등이 다양하므로 소송계속 사실이라는 객관적 자료 확인이 불가피하며, 그렇지 않으면 한정된 접견시설 내에서 미결수용자의 변호인접견과 소송위임장을 받은 수많은 변호사들의 접견을 모두 원활히 실시하기 곤란함
- 변호사접견의 시간·횟수가 한정되어 있으나 형 집행에 따른 구금 기간은 미결구금 기간보다 통상 장기이고, 수형자가 노역 면제 등 편의를 제공받기 위해 집사 변호사를 고용할 동기는 미결수용자 못지않게 크며, 집사 변호사가 수형자 단계에서도 영업을 계속할 가능성이 높아 변호사접견 남용 우려가 결코 작지 않음
- 소 제기 전에는 소송준비 필요성이 덜하고, 소장 제출 후 판결·결정까지 어느 정도 시간이 소요되므로 그 과정에서 수형자는 변호사의 조력을 충분히 받을 수 있음. 상소권회복·재심 청구사건도 사유가 한정되어 있어 변호사가 소 제기 준비 시 시간상 큰 부담을 느낄 성질이 아님
- 서신수수 및 전화통화 등 다른 방법으로도 수형자와 충분한 의견교환 가능(서신은 원칙적으로 횟수 제한 없음, 검열 원칙적 불가) → 침해의 최소성 위배 아님
법익의 균형성
- 소송계속 이전에 한시적으로 일반접견만 가능하고 통상 변호사와 접견 이후 소송 제기까지 긴 기간 소요되지 않으며 소 제기 이후에는 월 4회 변호사접견이 허용되므로 소송사건의 대리인인 변호사가 입게 되는 불이익이 그리 크지 않음
- 반면 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용 방지, 수용질서·규율 유지, 원활한 변호사접견 실시라는 공익은 위 불이익보다 훨씬 큼 → 법익의 균형성 충족
- 결론: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없음
참조: 헌법재판소 2021. 10. 28.자 2018헌마60 결정
