2012헌마858 변호인접견불허 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법소원(권리구제형): 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구
• 청구인은 ○○구치소장의 접견불허 행위의 취소를 청구취지로 기재하였으나, 헌재는 청구인의 주장을 종합하여 심판대상을 직권변경함 — 접견불허 행위 자체가 아니라 수형자와 소송대리인 변호사의 접견을 일반 접견과 동일하게 시간은 30분 이내, 횟수는 월 4회로 제한하는 제도(시행령 조항들)의 위헌 여부가 심판대상임
• 심판청구 이후 개정된 현행 시행령 제58조 제2항은 구 시행령과 실질적 내용이 동일하여 법질서의 정합성 및 소송경제를 위해 심판대상에 포함

본안 판단

• 심판대상조항들이 과잉금지원칙에 위반하여 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부
• 행복추구권 침해 여부: 보충적 기본권이므로 재판청구권 판단 이상 별도 판단 불요
• 평등권 침해 여부: 수형자와 교정시설 외 일반인 사이에 평등권 침해를 논할 비교집단이 설정되지 않으므로 이유 없음

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2) 사실관계

사건 개요

• 청구인은 사기미수죄로 징역 1년 확정 후 ○○구치소에 수용 중인 수형자
• 별도의 민사소송(대여금 청구)에서 패소하여 항소 중이었고, 소송대리인 변호사 박○욱이 항소심 계속 중이던 2012. 10. 16. 변호인 접견실에 접견 신청을 하였으나 "민사소송 대리인은 변호인에 해당하지 않는다"는 이유로 불허됨
• 청구인은 2012. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판 청구

침해 원인이 되는 공권력

• 구 형집행법 시행령(2008. 10. 29. 전부개정, 2014. 6. 25. 개정 전) 제58조 제2항(수형자 접견시간 회당 30분 이내)
• 형집행법 시행령(2014. 6. 25. 개정) 제58조 제2항 중 '수형자'에 관한 부분 (동일 내용)
• 형집행법 시행령(2008. 10. 29. 전부개정) 제58조 제3항(수형자 접견 횟수 매월 4회)

당사자 주장

• 청구인: 소송대리인 변호사와의 접견이 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내, 월 4회로 제한되어 소송 상담·준비에 부족하므로 재판청구권, 행복추구권, 평등권 침해

관련 제도 및 배경

• 미결수용자는 변호인과의 접견에 시간·횟수 제한 없음(형집행법 제84조 제2항); 형사사건으로 수사·재판을 받고 있는 수형자·사형확정자도 변호인 접견에 제한 없음(형집행법 제88조)
• 수형자와 형사사건 이외 소송대리인 변호사 간 접견은 변호인 접견에 해당하지 않고, 별도 규정도 없어 일반 접견과 동일한 시간·횟수 제한을 받음
• 헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 결정으로 소송대리인 변호사 접견 시 접촉차단시설 없는 장소(변호인 접견실)에서 실시하도록 시행령 개정(2014. 6. 25.). 이후 실제 접견 시간은 과거 일반 접견실 운영 시(7분 ~ 10분) 대비 다소 증가하였으나 최소시간 보장 규정은 없음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 형집행법 시행령 제58조 제2항	변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간을 회당 30분 이내로 제한
형집행법 시행령(2014. 6. 25. 개정) 제58조 제2항 중 '수형자' 부분	동일 내용(변호인 개념에 '변호인이 되려는 사람' 포함 외 실질 동일)
형집행법 시행령 제58조 제3항	수형자의 접견 횟수를 매월 4회로 제한
헌법 제27조 제1항	재판청구권 — 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가짐
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 요건 — 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한, 본질적 내용 침해 금지
변호사법 제1조, 제2조	변호사의 사명 — 기본적 인권 옹호, 사회정의 실현; 직무의 공공성·윤리성

결정요지

(가) 심판대상 확정 헌재는 청구취지에 구애됨 없이 청구인의 주장요지를 종합 판단하여 심판대상을 직권 확정함. 청구인의 실질적 주장은 접촉차단시설 없는 변호인 접견 신청 불허 행위 자체가 아니라, 소송대리인 변호사와의 접견을 일반 접견과 동일하게 시간 30분 이내·횟수 월 4회로 제한하는 제도이므로, 이를 규정한 시행령 조항들을 심판대상으로 직권변경함.

(나) 재판청구권의 내용 — 법리 일반론 헌법 제27조 제1항은 재판청구권을 보장하며, 여기에는 헌법재판·민사재판·형사재판·행정재판이 모두 포함됨. 재판청구권의 구체적 형성에는 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되어야 함. 현대 사회의 복잡다단한 소송에서 법률전문가의 증대된 역할, 민사법상 무기대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때, 교정시설 내 수용자와 소송대리인 변호사 사이의 접견교통권 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리임.

(다) 과잉금지원칙 심사

(1) 목적의 정당성 수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정됨.

(2) 수단의 적합성 소송대리인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 시간 및 횟수를 제한하는 것은 위 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적합성도 인정됨.

(3) 침해의 최소성 ① 수형자는 자유형의 본질상 외부와의 자유로운 교통·통신에 대한 제한이 수반되고 이에 따른 재판청구권의 제한도 불가피하나, 교정시설의 목적과 특성상 필요한 한도를 벗어날 수 없음.

② 수형자가 소송대리인 변호사와 서신·전화통화로 소송준비를 하는 경우, 서신 내용은 일정한 경우 검열 가능하고, 전화통화는 청취·녹음 가능하므로(형집행법 제43조 제4항, 시행규칙 제28조 제1항) 수형자와 변호사가 상담 과정에서 위축될 수 있음. 특히 국가·교정시설의 장을 상대로 부당처우를 다투는 소송의 경우 당사자 대등의 원칙에 따른 무기평등이나 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 더 큼. 또한 전화통화는 통화시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어(시행규칙 제25조 제3항) 소송 상담·준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있음. 따라서 재판청구권의 실효적 보장을 위해서는 소송대리인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절히 보장하는 것이 필수적임.

③ 심판대상조항들은 소송대리인 변호사와의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 30분 이내로 제한하는데, 접견실 운영의 현실적 문제로 교정시설에 따라 적게는 7분 ~ 10분의 시간이 부여된 사례가 있었음. 현재 변호인 접견실에서 실시되어 일반 접견보다 다소 많은 시간이 부여되고 있으나, 접견 시간의 최소한을 정하지 않은 심판대상조항들이 존재하는 이상 추후 실제 접견 시간이 다시 줄어들 가능성은 언제든지 열려 있음. 입법기술상 소송대리인 변호사 접견 시 원칙적으로 최소 30분 이상을 보장하되 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 최소시간을 단축할 수 있도록 규정하는 방법이 가능하며, 이렇게 하면 수용질서 유지와 재판청구권의 실효적 보장을 동시에 달성할 수 있음.

④ 심판대상조항들은 소송대리인 변호사와의 접견 횟수를 일반 접견과 합산하여 월 4회로 제한함. 소송대리인 변호사와의 접견(재판청구권 보장 목적)과 가족·친구와의 일반 접견(교화·갱생 목적)은 그 목적이 상이함에도 횟수를 합산하므로, 수형자가 소송을 제기당하거나, 복수의 소송이 동시에 진행 중이거나, 사건이 복잡하여 여러 차례 상담이 필요한 경우 적시에 변호사 조력을 받지 못할 가능성이 있음. 특히 접견 실무상 형사소송법상 재심청구·상소권회복청구 사건에서 변호인 접견을 인정하지 않아 수형자는 일반 접견을 이용할 수밖에 없는데, 이러한 사건은 요건·절차가 까다롭고 확정판결의 직접적 불복절차이므로 변호사 접견을 더욱 충실히 보장할 필요가 있음. 소송대리인 변호사와의 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하면서 적절히 제한한다면, 수용질서 유지와 재판청구권의 실효적 보장을 동시에 달성할 수 있음.

⑤ 예외조항(경비처우급에 따른 횟수 증가, 소장의 시간 연장·횟수 증가 재량)이 마련되어 있으나, 그 요건은 수형자의 교정성적 등에 따른 것으로 소송준비 필요성과 직접적 연관성이 없어 소송대리인 변호사와의 접견이 실효적으로 보장되고 있다고 볼 수 없음.

⑥ 변호사는 기본적 인권 옹호, 사회정의 실현을 사명으로 하는 공공성·고양된 윤리성·사회적 책임성이 강조되는 법률전문직(변호사법 제1조, 제2조)으로서, 변호사를 신뢰하고 그 기반에서 수형자의 재판청구권 실현을 보장하는 방향이 바람직함. 변호사 접견 악용 가능성은 형집행법 제41조 제1항, 제42조의 접견 제한·중지 규정으로 예방 가능하고, 접견 시간에 상한을 두거나 횟수를 일정하게 제한하는 방법으로도 악용을 방지할 수 있음.

⑦ 결론: 심판대상조항들에서 소송대리인 변호사와의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 제한하면서 횟수 또한 일반 접견에 포함시키는 것은, 입법목적 달성을 위해 재판청구권을 덜 제한하는 방안이 있음에도 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한하는 것이므로 침해최소성의 원칙에 위반됨.

(4) 법익의 균형성 심판대상조항들로 수형자의 신체적 구속 확보와 수용질서·규율 유지를 더 효과적으로 도모할 수 있고 그 공익이 중대하기는 하나, 심판대상조항들은 법률전문가인 변호사와의 소송 상담의 특수성을 고려하지 않고 목적이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 시간·횟수를 규정함으로써 재판청구권을 지나치게 제한함. 달성되는 공익보다 침해되는 사익이 훨씬 중대하므로 법익의 균형성 원칙에도 위반됨.

(라) 선례 변경 종전 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정(수형자와 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 월 4회로 제한하는 것이 재판청구권을 침해하지 않는다고 판시)은 이 결정의 견해와 저촉되는 범위 내에서 변경함.

(마) 헌법불합치결정 및 잠정적용 위헌성은 수형자의 일반 접견에 시간·횟수를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 소송대리인 변호사와의 접견에 대한 별도 규정 없이 일반 접견에 포함시켜 제한하는 데 있음. 단순위헌결정으로 즉시 효력 상실 시 일반 접견 시간·횟수 제한 근거 조항까지 없어져 법적 공백이 발생할 우려가 있고, 행정입법자가 최소시간 보장, 별도 횟수 규정 등 다양한 방법을 고려해야 하므로 헌법불합치결정을 함. 심판대상조항들은 행정입법자가 개정할 때까지 계속 적용하며, 늦어도 2016. 6. 30.까지 개선입법을 마련해야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 2016. 7. 1.부터 효력 상실.

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 행복추구권 침해 여부

• 법리: 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지님
• 포섭: 재판청구권 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부를 별도로 판단할 필요 없음
• 결론: 별도 판단 불요

쟁점 2: 평등권 침해 여부

• 법리: 평등권 침해를 논하기 위해서는 비교집단이 설정될 수 있어야 함
• 포섭: 수형자의 접견 횟수·시간 제한은 수형자에 대한 신체적 구속 확보 및 교정시설 내 수용질서·규율 유지를 위한 것인바, 수형자와 교정시설에 수용되지 않은 일반인 간에는 심판대상조항들과의 관계에서 평등권 침해를 논할 비교집단이 설정되지 않음
• 결론: 이유 없음

쟁점 3: 재판청구권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제27조 제1항의 재판청구권 — 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리로, 민사·형사·행정·헌법재판 모두 포함. 수용자와 소송대리인 변호사 사이의 접견교통권 보장은 재판청구권의 내용 또는 그로부터 파생되는 권리임

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 교정시설 내 수용질서·규율 유지 및 수형자의 신체적 구속 확보라는 목적 → 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 소송대리인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 시간·횟수 제한 → 입법목적 달성에 기여하므로 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 수형자에 대한 재판청구권 제한도 교정시설의 목적과 특성상 필요한 한도를 벗어날 수 없음
• 포섭:
  • 서신·전화통화는 검열·청취·녹음이 가능하여 소송 상담 과정에서 수형자와 변호사가 위축될 수 있고, 특히 국가·교정시설을 상대로 한 소송에서는 무기평등·공정한 재판받을 권리가 훼손될 가능성이 더 큼. 전화통화는 통화시간이 3분으로 제한되어 있어 소송 상담의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있음
  • 접견 시간 최소한 규정 없이 30분 이내 상한만 두고 있어, 과거처럼 7분 ~ 10분이 부여될 가능성이 언제든지 열려 있음. 이는 소송 상담·준비 실무를 고려할 때 적절한 시간이 아님. 소송대리인 변호사 접견 시 최소 30분을 원칙으로 보장하되 특별한 사정이 있으면 예외적으로 단축하는 입법 방식이 가능함
  • 소송대리인 변호사와의 접견(재판청구권 보장 목적)을 가족·친구와의 접견(교화·갱생 목적)과 합산하여 월 4회로 제한하므로, 복수 소송 진행 중이거나 사건이 복잡한 경우 적시에 변호사 조력을 받지 못할 가능성이 있음. 재심청구·상소권회복청구 사건에서 변호인 접견이 인정되지 않아 일반 접견을 이용할 수밖에 없는데, 이러한 사건에서 변호사 접견을 더욱 충실히 보장할 필요가 있음. 별도 횟수 규정으로 대체 가능
  • 예외조항(교정성적 기준 접견 횟수 증가, 소장 재량)은 소송준비 필요성과 직접적 연관성이 없어 소송대리인 변호사와의 접견을 실효적으로 보장한다고 볼 수 없음
  • 변호사의 공공성·윤리성·사회적 책임성을 고려하면 접견 악용 우려보다 신뢰 기반의 재판청구권 보장이 바람직하고, 악용 가능성은 형집행법 제41조·제42조의 기존 접견 제한·중지 규정으로 예방 가능함
• 결론: 침해최소성 위반

(4) 법익의 균형성

• 법리: 달성되는 공익과 침해되는 사익을 비교형량
• 포섭: 수용질서·규율 유지 및 신체적 구속 확보라는 공익이 중대하나, 소송 상담의 특수성을 무시하고 목적이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 시간·횟수를 제한함으로써 재판청구권을 지나치게 제한함. 달성되는 공익보다 침해되는 사익이 훨씬 중대함
• 결론: 법익 균형성 원칙 위반

최종 결론 (주문)

• 구 형집행법 시행령 제58조 제2항, 현행 형집행법 시행령 제58조 제2항 중 '수형자'에 관한 부분, 형집행법 시행령 제58조 제3항은 모두 헌법에 합치되지 아니함
• 위 시행령 조항들은 2016. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용됨 (헌법불합치, 잠정적용)

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5) 반대의견

재판관 김창종의 반대의견 — 심판대상조항들이 수형자의 재판청구권을 침해하지 않는다는 견해

심사기준에 관한 법리

• 수형자는 '변호인의 조력을 받을 권리'(헌법 제12조 제4항)의 주체가 아니므로, 수형자의 변호사 접견권 제한에 대한 위헌성 심사기준은 미결수용자의 변호인 접견권 제한과 달리 엄격한 심사를 요하지 않음
• 자유형의 본질상 외부접촉을 전제로 하는 기본권에 상당한 제한이 수반되고, 수용시설의 규율·질서 유지 필요성으로 접견권에는 내재적 한계가 있음
• 재판청구권은 절차적 기본권으로 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하므로 자유권과 비교할 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정됨
• 따라서 완화된 심사가 타당함

과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권 — 헌법 제27조의 재판청구권

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

• 교정시설 내 규율·질서 유지 및 수형자의 신체적 구속 확보 → 목적 정당, 수단 적합

(2) 침해의 최소성

• 접견 횟수 및 시간에 대한 예외 인정 범위가 넓음: 경비처우급별 월 4회 ~ 1일 1회, 소장의 재량에 의한 시간 연장·횟수 증가 가능. 교정성적이 양호한 수형자에게 더 많은 접견을 허용하는 것은 교정 목적에 부합하고, 소송준비 필요성만을 이유로 접견 횟수·시간을 일반 접견보다 더 늘려주는 것은 타당하지 않음
• 접견 이외에도 서신수수(원칙적으로 검열 없이 횟수 제한 없이 가능), 집필문서 전달, 법정 출석 시 변호사와의 의견교환, 전화통화 등 다양한 방법으로 변호사의 도움을 받을 수 있음
• 다수의견이 우려하는 서신 검열 문제는 소송 내용에 관한 서신이라면 원칙적으로 검열 대상이 되지 않으며(형집행법 제43조 제4항), 설령 우려가 있더라도 이는 서신검열 규정의 자의적 법적용 문제이지 심판대상조항들과 직접적 연관이 없음
• 접견 환경이 변호인 접견실로 변화함에 따라 접견 시간도 과거보다 다소 증가하는 등 수형자의 재판청구권을 더욱 충실히 보장할 수 있는 방식으로 접견이 이루어지고 있음
• 소송대리인 변호사와의 접견만을 특별 취급할 경우, 변호사 아닌 소송대리인(친권자·후견인 등 법정대리인, 법원의 허가를 받은 자, 변리사 등)과의 접견도 동일하게 취급해야 하는 문제가 발생하고, 이로 인해 교정시설 안전과 질서 유지에 지장이 초래될 우려가 있음
• 집사변호사 등을 이용한 변호사 접견 악용 가능성: 접견 횟수·시간 확대 시 불필요한 소송 남발, 옥중수발 등 접견 질서 훼손 가능성이 더 높아짐. 변호사가 변호인 접견실에서 마약·담배 전달, 휴대폰 대여 등 범법행위로 처벌·징계받는 사례가 있음
• → 침해최소성 요건 갖춤

(3) 법익의 균형성

• 서신·집필문서 수수 등 접견 이외 방법으로 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 있으므로 수형자가 입는 불이익의 정도는 크지 않음. 교정시설의 안전과 질서 유지라는 공익이 수형자가 입는 불이익보다 훨씬 큼 → 법익 균형성 갖춤

결론 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하지 않음

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참조: 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858 결정