[참고] 110. 형사소급입법금지원칙과 보안처분: 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바196 결정

2015헌바196 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제7조 제1항 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
당해 사건: 서울고등법원 2014로290, 2015로47 공개·고지명령청구 인용결정에 대한 항고, 대법원 2015모1504 재항고
위헌제청신청 기각 후 각 청구인이 30일 이내 헌법소원 청구함 — 적법요건 충족
심판대상 범위 확정: 부칙 제7조 제2항은 심판대상에서 제외(청구인 최○하의 제2항 관련 주장은 잘못된 법률해석에 기인, 청구인 조○백은 청구취지에서 제1항만 특정, 별도 위헌 주장 없음)

본안 판단

소급처벌금지원칙(형벌불소급원칙) 위배 여부
과잉금지원칙 위배 여부(인격권, 개인정보자기결정권 침해 여부)
평등원칙 위배 여부
이중처벌금지원칙 위배 여부
연좌제금지원칙 위배 여부

2) 사실관계

사건개요

청구인 최○하: 주거침입강간 등으로 2009. 4. 23. 징역 4년 확정(서울고등법원), 2012. 8. 9. 형집행 종료. 검사가 2014. 1. 9. 신상정보 공개·고지명령 청구 → 5년간 공개·고지명령 선고. 항고 및 위헌제청신청 기각(2015. 4. 29.), 재항고 기각(2015. 6. 22.). 2015. 5. 21. 헌법소원 청구
청구인 김○연: 강간 및 강제추행 등으로 2010. 8. 26. 징역 3년 6월 확정, 2012. 12. 12. 형집행 종료. 검사가 2013. 12. 12. 명령 청구 → 3년간 공개·고지명령 선고. 항고·위헌제청신청 기각(2015. 5. 28.), 재항고 기각(2016. 1. 11.). 2015. 6. 29. 헌법소원 청구
청구인 조○백: 준강간·준강제추행 등으로 2010. 4. 9. 징역 5년 확정, 2014. 10. 17. 형집행 종료. 검사가 2013. 12. 12. 명령 청구 → 5년간 공개·고지명령 선고. 재항고·위헌제청신청 기각(2015. 9. 7.). 2015. 10. 8. 헌법소원 청구
공통: 3인 모두 2008. 4. 16. ~ 2011. 4. 15. 사이 유죄판결 확정자로서, 성폭력처벌법 부칙 제7조 제1항에 따른 신상정보 공개·고지명령 소급적용 대상이 됨

당사자 주장(청구인)

소급처벌금지원칙 위배: 신상정보 공개·고지명령은 수치형·명예형에 해당하는 형벌적 성격이므로 형벌불소급원칙에 위배됨
과잉금지원칙 위배: 재범의 위험성을 적극적 요건으로 규정하지 않고 형집행 종료 후 사회에 복귀한 자에게 소급 적용하며, 가족까지 불이익 발생; 교육·관리 등 덜 침해적 수단이 선행되어야 함
평등원칙 위배: 다른 중범죄자·아동청소년 대상 성범죄자·2008. 4. 16. 이전 확정자와 비교하여 합리적 이유 없는 차별
이중처벌금지원칙 위배: 형벌 부과 후 다시 공개·고지명령이 부과됨
연좌제금지원칙 위배: 가족이 수치심·명예 침해 등 사실상 불이익을 받음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제7조 제1항(심판대상조항)	제47조·제49조 개정규정을 제2조 제1항 제3호, 제3조 제1항, 제8조 제1항에 해당하는 범죄를 저질러 2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일 사이에 유죄판결(벌금형 제외)이 확정된 사람에 대하여도 소급 적용
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제49조	등록정보 공개명령 — 등록기간 동안 정보통신망을 이용해 공개; 특별한 사정 있으면 공개 제외 가능; 공개기간은 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 기간 초과 불가
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조	등록정보 고지명령 — 공개대상자 중 일정 요건 해당자에게 고지정보를 지역주민 등에게 고지; 특별한 사정 있으면 고지 제외 가능
헌법 제13조 제1항	소급처벌금지원칙(형벌불소급) — 행위시 법률에 의하지 않은 범죄구성요건 제정·형벌 가중 금지
헌법 제13조 제2항	소급입법에 의한 참정권 제한·재산권 박탈 금지
헌법 제13조 제3항	연좌제금지 — 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인한 불이익한 처우 금지
헌법 제11조	평등원칙
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 과잉금지원칙
인격권	사회적 평가가 침해되지 않을 권리; 헌법 제10조에서 유래
개인정보자기결정권	자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용될 것인지 스스로 결정할 권리; 헌법 제10조, 제17조에서 유래

결정요지

(1) 소급처벌금지원칙 위배 여부

헌법 제13조 제1항은 소급적인 범죄구성요건 제정과 형벌 가중을 엄격히 금함. 소급처벌금지원칙의 적용 여부를 판단하기 위해서는 '범죄'와 '형벌'의 의미에 대한 해석이 필요함
신상정보 공개·고지명령은 응보 목적의 형벌과 달리, 성범죄자의 신상정보를 일정기간 정보통신망을 이용하여 공개하거나 지역주민에게 고지함으로써 성범죄를 효과적으로 예방하고 잠재적 피해자 및 지역사회를 보호하기 위한 것으로, 근본적인 목적은 재범방지와 사회방위임
심판대상조항 및 신상정보 공개·고지조항은 '재범의 위험성'을 명시적으로 규정하지 않으나, 법원은 '신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정'이 있는지 여부를 재범의 위험성을 고려하여 판단함. 따라서 신상정보 공개·고지제도는 사회방위 목적과 함께 재범의 위험성도 고려하므로 그 실질에 있어서 형벌이 아니라 보안처분임
보안처분은 형벌과 달리 행위자의 장래 재범의 위험성에 근거하는 것으로, 행위시가 아닌 재판시 재범의 위험성 여부 판단에 따라 보안처분 선고를 결정하므로 원칙적으로 재판 당시 법을 소급적용할 수 있음
다만, 보안처분이라는 우회적 방법으로 형벌불소급원칙을 유명무실하게 하는 것을 허용해서는 안 됨. 보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급처벌금지원칙이 적용됨(헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82등 참조)
신상정보 공개·고지명령은 비형벌적 보안처분으로서 형벌적 효과나 신체의 자유를 박탈하는 효과를 가져오지 않으므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 않음 → 소급처벌금지원칙 위배 아님

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

제한되는 기본권: 신상정보 공개·고지 시 공개·고지 대상자의 사회적 평가가 침해되어 인격권(헌법 제10조 유래) 제한, 본인 동의 없이 신상정보를 대중에게 공개·고지하므로 개인정보자기결정권 제한
사생활의 비밀과 자유는 개인정보자기결정권 보호영역과 중첩되는 범위에서만 관련되므로 개인정보자기결정권 침해 여부 판단으로 함께 판단함
신상정보 공개·고지조항 자체에 대하여는 헌재 2016. 5. 26. 2015헌바212 결정에서 과잉금지원칙 위반으로 인격권·개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다고 판시한 선례가 있으며, 사정변경이 없으므로 선례 유지
목적의 정당성·수단의 적합성: 성폭력처벌법 시행 이전에 형이 확정된 사람 중에서도 재범 위험성이 높은 자에 대한 신상정보 공개 필요성 인정 → 소급 적용 확대는 잠재적 피해자·지역사회 보호를 위한 것으로 헌법 제37조 제2항 질서유지에 필요 → 목적의 정당성 인정. 신상정보를 일반 국민에게 제공하는 것은 성폭력범죄 억제를 위한 예방적 효과가 있으므로 수단의 적합성 인정
침해의 최소성: ① 기존 보안처분 제도들은 수사기관 등 관련기관에만 신상정보 제공하여 일반 국민이 성범죄자 신상정보를 제공받을 방법 없었음 ② 법원은 '신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정'이 있는지를 재범의 위험성 고려하여 판단, 모든 특례대상자가 명령을 받는 것이 아니라 재범 위험성이 큰 사람으로 적용 대상 제한 (2016. 7. 31. 기준 청구 사건 중 약 16%만 인용) ③ 심판대상조항은 성폭력처벌법 제2조 제1항 제3호, 제3조 제1항, 제8조 제1항에 해당하는 비교적 중한 성폭력범죄자 중 2008. 4. 16. ~ 2011. 4. 15. 사이 유죄판결 확정자만으로 한정 → 침해의 최소성 인정
법익의 균형성: 침해되는 사익, 침해의 정도·방법을 성폭력범죄자로부터 잠재적 피해자와 지역사회를 보호하려는 공익과 종합 비교 → 불이익이 공익에 비하여 크다고 할 수 없음 → 법익의 균형성 인정
결론: 과잉금지원칙 위배 아님

(3) 평등원칙 위배 여부

일반범죄(생명·신체의 완전성·재산권 보호 목적)를 저지른 사람은 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 사람과 '본질적으로 동일한' 비교집단이라 볼 수 없음
아동·청소년 대상 성폭력범죄자와의 차이는, 아동·청소년성보호법이 성폭력처벌법보다 먼저 시행되어 그 요건을 달리하였기 때문이며, 입법 당시의 사회적 상황, 일반 국민의 법감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려한 결과 → 차별이 자의적이거나 합리성이 없다고 보기 어려움 → 평등원칙 위배 아님

(4) 이중처벌금지원칙 위배 여부

이중처벌금지원칙은 판결 확정 후 동일한 사건에 대해 다시 심판할 수 없다는 일사부재리원칙으로서 신체의 자유 보장을 위한 것
신상정보 공개·고지명령은 형벌과 목적·심사대상 등을 달리하는 보안처분에 해당 → 동일 범죄행위에 대해 형벌이 부과된 이후 공개·고지명령이 선고·집행된다 하여도 이중처벌금지원칙 위반 아님

(5) 연좌제금지원칙 위배 여부

헌법 제13조 제3항: 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인한 불이익한 처우 금지
신상정보 공개·고지명령은 성범죄자 본인의 신상정보를 대상으로 하는 것으로, 성범죄자의 친족에 대하여 직접적으로 처벌을 가하거나 불이익을 주는 제도라고 보기 어려움 → 연좌제금지원칙 위배 아님

4) 적용 및 결론

① 소급처벌금지원칙 위배 여부

법리: 보안처분은 재판시 재범의 위험성 판단에 따르므로 원칙적으로 소급적용 가능. 단, 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 경우에는 소급처벌금지원칙 적용
포섭: 신상정보 공개·고지명령은 응보 목적 형벌이 아니라 재범방지·사회방위를 목적으로 하고, 재범의 위험성을 고려하여 법원이 공개·고지 여부를 판단하는 보안처분에 해당함. 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 효과를 가져오지 않으므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 않음
결론: 소급처벌금지원칙 위배 아님

② 과잉금지원칙 위배 여부 (인격권, 개인정보자기결정권)

(가) 제한되는 기본권

인격권: 신상정보 공개·고지로 사회적 평가 침해 — 헌법 제10조에서 유래
개인정보자기결정권: 본인 동의 없이 신상정보를 대중에게 공개·고지하도록 하여 자신에 관한 정보의 공개 여부·범위 등을 스스로 결정할 권리 제한

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

신상정보 공개·고지제도 시행 이전에 형이 확정된 자 중 재범 위험성 높은 자에 대하여 잠재적 피해자와 지역사회를 보호하기 위한 소급적용 확대 — 헌법 제37조 제2항 질서유지를 위하여 필요 → 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

신상정보 공개·고지제도 시행 이전 유죄판결 확정자의 신상정보를 일반 국민에게 제공하는 것은 성폭력범죄 억제를 위한 예방적 효과가 있음 → 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

기존 보안처분 제도들은 수사기관 등에만 신상정보를 제공하여 일반 국민이 성범죄자 신상정보를 제공받을 방법이 없었음
법원이 재범의 위험성을 고려하여 '신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정' 심사 → 특례대상자 전원이 아닌 재범 위험성 큰 자에 한정(2016. 7. 31. 기준 약 16%만 인용)
비교적 중한 성폭력범죄자(성폭력처벌법 제2조 제1항 제3호, 제3조 제1항, 제8조 제1항) 중 2008. 4. 16. ~ 2011. 4. 15. 유죄판결 확정자로 한정 → 침해의 최소성 인정

(4) 법익의 균형성

공개·고지대상자의 인격권·개인정보자기결정권 침해라는 사익보다, 성폭력범죄자로부터 잠재적 피해자와 지역사회를 보호하려는 공익이 더 크거나 적어도 크다고 할 수 없음 → 법익의 균형성 인정
결론: 과잉금지원칙 위배 아님, 인격권 및 개인정보자기결정권 침해 아님

③ 평등원칙 위배 여부

법리: 본질적으로 동일한 비교집단에 대한 합리적 이유 없는 차별 금지
포섭: 일반범죄자는 성인 대상 성폭력범죄자와 보호법익·입법목적이 달라 본질적으로 동일한 비교집단 아님. 아동·청소년 대상 성폭력범죄자와의 차이는 소급적용 범위의 차이일 뿐, 아동·청소년성보호법이 먼저 시행·별도 요건 규정, 사회적 상황·법감정·형사정책적 측면 등 합리적 이유 존재 → 자의적 차별 아님
결론: 평등원칙 위배 아님

④ 이중처벌금지원칙 위배 여부

법리: 이중처벌금지원칙은 동일 행위에 대한 형벌의 반복 부과 금지
포섭: 신상정보 공개·고지명령은 보안처분으로서 형벌과 목적·심사대상 달리함 → 형벌 부과 후 별도로 공개·고지명령 선고·집행되어도 이중처벌 해당 안 됨
결론: 이중처벌금지원칙 위배 아님

⑤ 연좌제금지원칙 위배 여부

법리: 헌법 제13조 제3항 — 친족의 행위로 인한 불이익한 처우 금지
포섭: 신상정보 공개·고지명령은 성범죄자 본인의 신상정보를 대상으로 하며, 친족에게 직접적 처벌이나 불이익을 가하는 것이 아님
결론: 연좌제금지원칙 위배 아님

최종 결론(주문)

심판대상조항(성폭력처벌법 부칙 제7조 제1항 중 해당 부분)은 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

[신상정보 공개조항 소급적용 부분 — 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견]

요지: 신상정보 공개조항 자체가 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이며, 이를 소급적용하는 심판대상조항 부분은 더욱 위헌
수단의 적합성 부정: 정보통신망을 통한 신상정보 공개제도로 성범죄율이 실제로 감소하고 있다고 단정하기 어렵고, 잠재적 피해자 보호라는 종국적 목적 달성에 크게 기여하지 못함
침해의 최소성 부정:
- 신상정보 공개제도는 '현대판 주홍글씨'에 비견할 정도로 수치형과 흡사하여, 공개적으로 범죄인의 체면을 깎아내려 대중의 혐오·경멸·사회적 배척을 유발함. 이는 범죄행위의 반가치와 범죄인 인격의 무가치를 혼동하는 문제점이 있음
- 정보통신망을 통한 공개제도는 정상적인 사회복귀를 원천봉쇄하여 '형벌을 통한 교화'라는 근대 형법의 기본정신 훼손; 가족까지 정신적 고통 및 생활기반 상실
- '재범의 위험성' 등 심사기준을 세분하지 않고 법관으로 하여금 원칙적으로 신상정보를 공개하도록 하여 남용 여지 큼; 공개대상자 범위 지나치게 넓음
- 공개정보는 공개대상자를 이미 알고 있던 사람에게만 유용하여, 그 경우 수치형의 성격이 더욱 강해지고 기본권이 과도하게 침해됨
- 범죄의 불법성과 재범의 위험성이 높은 자에 한하여 세밀한 기준과 엄격한 분류과정을 거쳐 신상정보를 공개해야 함
법익의 균형성 부정: 공개대상자의 기본권이 심각하게 훼손되는 데 비해 범죄 억지 효과는 불확실 → 법익의 균형성 불비
결론: 신상정보 공개조항 자체가 과잉금지원칙에 반하여 위헌이므로, 이를 소급적용하는 심판대상조항 중 신상정보 공개조항 부분은 더욱 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 인격권 및 개인정보자기결정권 침해로 위헌

[신상정보 고지조항 소급적용 부분 — 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견]

요지: 신상정보 고지조항 자체가 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이며, 이를 소급적용하는 심판대상조항 부분은 더욱 위헌
목적의 정당성·수단의 적합성 인정: 잠재적 피해자와 지역사회 보호 — 정당한 목적; 지역 주민에게 신상정보를 직접 고지하는 것은 입법목적 달성에 기여 가능
침해의 최소성 부정:
- 신상정보 공개제도를 통해 누구나 인근 거주 공개대상 성범죄자의 신상정보를 정보통신망에서 검색·확인 가능
- 고지가 필요한 경우라도 희망자에게만 필요한 정보를 제한적으로 알려주는 등 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재
- 신상정보 고지제도는 성범죄자와 같은 지역 주민들에게 의사와 상관없이 상세주소를 포함한 신상정보를 일률적으로 고지하여 성범죄자 본인은 물론 그 가족의 기본권까지 심각하게 제한 → 침해의 최소성 위배
법익의 균형성 부정:
- 고지대상자를 모르는 사람에게는 현실적으로 확인이 어려워 재범 억제에 별 효용 없음
- 고지대상자를 알고 있는 사람에게는 고지대상자·가족을 경계·외면하게 하여 기본권이 지나치게 제한됨
- 범죄 억제 효과는 불확실한 반면 기본권 침해는 심각함 → 법익의 균형성 불비
결론: 신상정보 고지조항 자체가 과잉금지원칙을 위반하여 위헌이므로, 이를 소급적용하는 심판대상조항 중 신상정보 고지조항 부분은 더욱 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권 및 개인정보자기결정권을 침해하여 위헌

참조: 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바196 결정

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