2007헌마667 변호사법 제28조의2 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 결정문에 적법요건 별도 판단 없음 (본안 판단으로 직행)

본안 판단

• 구 변호사법 제28조의2(수임사건 건수·수임액 소속 지방변호사회 보고 의무)가 영업의 자유 침해 여부
• 평등권 침해 여부 (변호사를 여타 전문직과 차별 취급하는지)
• 사생활의 비밀과 자유 침해 여부
• 변호인의 조력할 권리 침해 여부

---

2) 사실관계

사건개요

• 청구인 3인은 각 대한변호사협회에 변호사 등록을 마치고 변호사 업무를 수행 중임
• 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정, 2008. 3. 28. 법률 제8991호 개정 전)에 신설된 제28조의2는 변호사·법무법인 등으로 하여금 매년 1월 말까지 전년도 처리 수임사건 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 규정하고, 불이행 시 과태료·징계 처분 대상으로 함
• 청구인들은 위 보고의무 규정이 영업의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 변론권(변호인의 조력할 권리), 평등권 침해를 이유로 위헌확인 헌법소원 청구

당사자 주장

청구인

• 수임사건 건수·수임액의 관리 방법에 관한 자유는 영업의 자유에 속하므로 제3자인 지방변호사회에 보고를 강제하는 것은 영업의 자유 침해
• 수임사건 건수·수임액은 은밀하고 중요한 영업상 내용이므로 사생활의 비밀과 자유 침해
• 의뢰인 정보 노출 → 신뢰관계 손상 → 변호인의 조력할 권리 침해
• 다른 전문직에게는 동일 의무 미부과, 변호사에게만 법률로 규율하여 평등권 침해
• 예외사유 없이 매년 정기 보고를 강제하는 것은 과잉금지원칙 위반

대한변호사협회·서울지방변호사회

• 영업의 자유 등 침해 주장에 동조
• 지방변호사회를 세무당국 하부기관처럼 취급하는 것은 부당하며 설립목적·기능과 무관함

법무부장관

• 영업의 자유는 직업수행의 자유로서 완화된 심사기준(명백성 통제) 적용, 합리성을 갖추어 침해 아님
• 수임사건 건수·수임액 정보는 내밀한 사적 영역에 속하지 않아 완화된 심사기준 적용, 침해 아님
• 변호인의 조력할 권리 제한 아님
• 공인회계사·세무사·법무사 등도 수임실적을 소속 협회에 보고하므로 이 사건 조항은 평등원칙에 오히려 부합함
• 예외사유 미규정만으로 과잉금지원칙 위반 아님

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 변호사법 제28조의2(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정, 2008. 3. 28. 개정 전)	수임사건의 건수 및 수임액의 보고 — 변호사·법무법인·법무법인(유한)·법무조합은 매년 1월 말까지 전년도 처리 수임사건 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하여야 함
변호사법 제1조·제2조	변호사의 사명(기본적 인권 옹호, 사회정의 실현), 공공성을 지닌 법률전문직 지위
변호사법 제39조·제64조·제68조	지방변호사회 감독·설립·의무적 등록
변호사법 제117조 제1항 제1호	제28조의2 위반 시 1천만 원 이하 과태료
변호사법 제90조·제91조	징계의 종류·사유 — 위반 시 징계 대상
변호사법 제77조의2(2008. 3. 28. 개정)	지방변호사회 임직원의 비밀준수의무
헌법 제15조	직업선택의 자유 — 직업선택의 자유 및 직업수행의 자유(영업의 자유) 포함
헌법 제17조	사생활의 비밀과 자유 — 사생활의 비밀·자유 보호
헌법 제11조 제1항	평등권 — 법 앞에 평등, 자의적 차별 금지
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 과잉금지원칙, 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에만 제한 가능
헌법 제38조	납세의 의무

결정요지

(가) 변호사 지위의 특수성·지방변호사회 관계

• 변호사법은 변호사를 공공성을 지닌 법률전문직으로 규정하고 인권 옹호·사회정의 실현을 사명으로 천명함. 이를 위해 자격요건, 품위유지의무·회칙준수의무·수임제한·겸직제한 등 각종 의무 및 통제를 부과하며, 위반 시 징계 대상으로 규정함
• 지방변호사회는 변호사의 품위 보전, 변호사 사무 개선·발전, 변호사 지도·감독 사무를 위하여 설치되고(동법 제64조), 변호사의 등록·입회는 의무적 성격임(동법 제68조)
• 지방변호사회는 소속 변호사의 권익 추구·보호 역할과 함께 사회적 책임·직업적 윤리 준수를 위한 감독 역할을 담당함

(나) 입법 배경

• 납세의 의무는 국가 존립·유지를 위한 것으로, 공평하고 투명한 조세제도 실현이 중요한 가치임
• 고소득 전문직 납세의무자의 탈세로 조세의 공평한 분담이 훼손된다는 사회적 인식 존재
• 변호사법은 변호인선임서 경유제도(제29조), 공직퇴임변호사 수임자료 제출(제89조의4), 특정변호사 수임자료 제출(제89조의5) 등 수임 투명성 확보 제도를 이미 마련해 옴
• 이 사건 법률조항은 변호사들의 사건수임 정보를 한층 더 투명하게 밝히고, 지방변호사회 자체 조직을 통한 납세 자기통제를 가능하게 하며, 향후 세무관청의 과세 근거자료 활용 여지도 마련하는 데 입법취지가 있음

(다) 영업의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙 심사

• 심사기준: 직업수행의 자유(영업의 자유)에 대해서는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비해 상대적으로 폭 넓은 법률상 규제가 가능함(헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132)

• 목적의 정당성: 변호사의 수임정보를 투명하게 밝혀 납세 자기통제를 가능하게 하고, 조세행정에 대한 국민적 신뢰를 공고히 하며, 성실한 납세풍토 형성에 기여하고자 함 — 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로 정당성 인정

• 수단의 적합성: 소속 지방변호사회에 수임사건 건수·수임액을 보고하도록 하여 수임정보를 투명하게 하는 것은 위 목적 달성의 적절한 수단이 됨

• 침해의 최소성: 이 사건 법률조항이 제한하는 영업의 자유는 영리추구를 목적으로 하는 자주적 직업활동에서 국가 간섭·제재를 배제하는 것. 이 사건 조항은 누구를 상대로 어떤 내용·방식으로 영업할지에 관한 핵심적 결정권을 직접 제한하는 것이 아니라, 영업 관련 일정 자료를 1년에 한 번 제출하도록 요구하는 것에 불과하여 기본권 제한이 과도하다고 보기 어려움. 지방변호사회는 소속 변호사의 지도·감독을 위해 설립된 조직이고, 변호사 직업에 내재된 공공성·윤리성의 맥락에서 수임 건수 및 수임액 확인 절차 강화는 지방변호사회 설립취지에 반하지 않음. 2008년 개정 변호사법 제77조의2가 지방변호사회 임직원에게 비밀준수의무를 부과하여 자료 공개 여지를 최소화하고 있음. 세무사·관세사·공인회계사 등 여타 전문직도 소속 협회를 통해 수임사건 건수·수임액을 보고해 왔고, 법무사도 법무사규칙상 유사 보고의무를 부담함. 예외사유를 규정할지 여부는 입법목적 달성을 위한 수단을 모색하는 입법자의 몫이고, 기본권 침해가 없는 한 예외사유를 두지 않은 것만으로 피해의 최소성에 반한다고 할 수 없음

• 법익의 균형성: 탈세로 인한 재정적 피해 감소, 납세 불공정성 해소, 조세행정 신뢰 형성이라는 공익의 중대성이 막중함. 이 사건 조항으로 영업의 자유가 다소 제한되더라도 그 제한 정도가 추구되는 공익에 비해 중하다고 볼 수 없음. 공익과 사익 간 균형성 충족

• 결론: 영업의 자유 침해 아님

(라) 평등권 침해 여부

• 이 사건 조항은 변호사에게 법적 의무를 부과하고 위반 시 여타 전문직보다 다소 무거운 벌칙을 예정하여 일견 차별처럼 보일 수 있음
• 그러나 변호사는 기본적 인권 옹호·사회정의 실현을 사명으로 하는 직역으로서 공공성·사회적 책임성·직업적 윤리성이 특히 강하게 요청됨. 이 사건 조항 위반으로 부과되는 벌칙은 형사벌이 아닌 과태료에 그침. 법무사의 경우도 유사의무 위반 시 과태료 포함 징계처분 대상(법무사법 제48조, 법무사규칙 제49조). 위와 같은 사정을 감안하면 다소 무거운 벌칙 부과에 수긍할 만한 합리적 이유가 있어 자의적 차별로서 평등권을 침해하였다고 보기 어려움

(마) 사생활의 비밀과 자유 침해 여부

• 사생활의 비밀과 자유가 보호하는 것: 개인의 내밀한 내용의 비밀을 유지할 권리, 사생활 불가침 보장, 개인의 양심영역·성적 영역 등 내밀한 영역 보호, 인격적 감정세계 존중, 정신적 내면생활 침해배제 등. 공적인 영역의 활동은 사생활의 비밀과 자유가 보호하는 것이 아님(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518)
• 경제적·직업적 활동은 복합적 사회적 관계를 전제로 다수 주체 간 상호작용을 통하여 이루어지는 것이고, 특히 변호사 업무는 다른 어느 직업적 활동보다도 강한 공공성을 내포함. 따라서 수임사건 건수 및 수임액은 변호사의 내밀한 개인적 영역에 속한다고 보기 어려움. 사생활의 비밀과 자유 침해 아님

(바) 변호인의 조력할 권리 침해 여부

• 이 사건 조항이 변호인의 조력할 권리를 직접적으로 제한하지 않음. 가사 제한되는 측면이 있더라도 그 인과관계는 법적인 것이 아니라 사실적·심리적인 것에 불과하므로, 이 사건 조항에 의해 침해되는 기본권으로 볼 수 없음

---

4) 적용 및 결론

영업의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 직업수행의 자유(영업의 자유): 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유. 헌법 제15조 직업의 자유에 포함. 직업선택의 자유에 비해 폭넓은 규제 가능

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성

  • 법리: 공공복리를 위해 기본권 제한 가능(헌법 제37조 제2항), 정당성 요건 충족 필요
  • 포섭: 수임정보 투명성 제고를 통해 납세 자기통제 가능하게 하고 조세행정에 대한 국민적 신뢰를 공고히 하며 성실한 납세풍토 형성에 기여하는 것은 공공복리를 위한 것으로 정당성 인정
  • 결론: 목적 정당성 충족

• (2) 수단의 적합성

  • 법리: 목적 달성을 위해 효과적·적절한 방법이어야 함
  • 포섭: 소속 지방변호사회에 수임사건 건수·수임액 보고하도록 하여 수임정보 투명화는 입법목적 달성의 적절한 수단이 됨
  • 결론: 방법의 적절성 충족

• (3) 침해의 최소성

  • 법리: 보다 완화된 수단으로도 목적 달성 가능한 경우 기본권 제한을 최소한에 그쳐야 함
  • 포섭: 이 사건 조항은 영리적 직업활동에서의 핵심적 결정권(누구를 상대로, 어떤 내용·방식으로 영업할지)을 직접 제한하지 않고, 영업 관련 자료를 1년에 1회 제출 요구에 불과함. 지방변호사회는 소속 변호사 지도·감독 조직이며 수임 투명성 확보 제도들이 이미 마련되어 있음. 개정 변호사법 제77조의2의 비밀준수의무로 자료 공개 여지 최소화됨. 여타 전문직도 유사 보고 관행 존재. 예외사유 미규정만으로 피해의 최소성에 반한다고 할 수 없음
  • 결론: 침해의 최소성 충족

• (4) 법익의 균형성

  • 법리: 보호되는 공익과 침해되는 사익을 비교형량하여 공익이 더 커야 함
  • 포섭: 탈세 억제, 납세 불공정성 해소, 조세행정 신뢰 형성이라는 공익의 중대성이 막중함. 청구인들의 영업의 자유가 다소 제한되더라도 그 제한 정도가 추구되는 공익보다 중하다고 볼 수 없음
  • 결론: 법익의 균형성 충족

• 최종 결론: 영업의 자유 침해 아님

평등권 침해 여부

• 법리: 자의적 차별만이 평등권 침해를 구성하며, 합리적 이유가 있는 차별 취급은 평등권 위반 아님
• 포섭: 변호사는 기본적 인권 옹호·사회정의 실현이라는 강한 공공성·윤리성이 요청되는 직역으로서 다소 무거운 벌칙 부과에 합리적 이유가 있음. 이 사건 조항 위반 벌칙은 형사벌이 아닌 과태료이고, 법무사도 유사의무 위반 시 과태료 포함 징계 대상임
• 결론: 자의적 차별 아님, 평등권 침해 아님

사생활의 비밀과 자유 침해 여부

• 법리: 사생활의 비밀과 자유는 내밀한 개인적 영역을 보호하며, 공적 영역의 활동은 보호 대상 아님
• 포섭: 변호사 업무는 다른 직업보다 강한 공공성을 내포하고, 수임사건 건수·수임액은 복합적 사회적 관계에서 이루어지는 경제적·직업적 활동에 속하므로 내밀한 개인적 영역에 속하지 않음
• 결론: 사생활의 비밀과 자유 침해 아님

변호인의 조력할 권리 침해 여부

• 법리: 직접적 제한이 없고 인과관계가 법적인 것이 아닌 경우 기본권 침해 불인정
• 포섭: 이 사건 조항이 변호인의 조력할 권리를 직접 제한하지 않으며, 가사 관련이 있더라도 의뢰인 신뢰 손상이라는 인과관계는 사실적·심리적인 것에 불과함
• 결론: 변호인의 조력할 권리 침해 아님

주문: 이 사건 심판청구를 모두 기각함

---

5) 반대의견

재판관 조대현, 민형기, 이동흡, 목영준의 의견 — 이 사건 법률조항이 영업의 자유 및 사생활 비밀의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 판단

과잉금지원칙 법리

• 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 충족하여야 함(헌재 2000. 2. 24. 98헌바38등)
• 보다 덜 제한적인 방법을 선택하거나 의무를 부과하지 않고도 목적 실현이 가능한데도 의무를 부과하고 불이행에 제재를 가하면 최소침해성원칙에 위배됨(헌재 2006. 6. 29. 2002헌바80등)

영업의 자유 침해 (피해의 최소성 위반)

• 이 사건 법률조항의 입법목적은 '과세자료에 대한 공평성 및 투명성 제고'로서, 유사전문직(세무사·관세사·공인회계사)이 소속 협회의 내부규정을 통해 자율적으로 수임건수·수임액을 보고하고 과세관청이 협회로부터 자료를 제출받는 구조와 같은 규율을 변호사에게도 부과하려는 것임
• 유사전문직의 경우 협회 회칙(내부규정)에 의한 자율보고로서 개인에게 법적 의무가 부과되지 않는 반면, 이 사건 법률조항은 변호사 개인에게 직접 법적 의무를 창설하고 이행하지 않을 경우 과태료를 부과함
• 변호사는 이미 부가가치세 신고 시 수입금액명세서를 과세관청에 제출하고 그 명세서에 수임사건·수임액 구체적 정보를 기재함(부가가치세법 제20조의2, 동 시행령 제64조·제65조·제67조의2·제74조 제2항 제7호). 과세관청은 이를 통해 변호사 수임 관련 내역을 충분히 확보 가능함
• 과세관청이 이미 별도 절차(부가가치세 신고)로 동일 자료를 확보할 수 있는데도, 이 사건 조항에 의해 변호사는 동일 내용의 자료를 과세관청과 지방변호사회에 중복 제출해야 하고, 지방변호사회는 이를 과세관청에 재전달하는 사실상 중개 역할에 그침
• 보다 덜 제한적인 방법(유사전문직처럼 내부규정에 의한 자율보고) 또는 아예 의무를 부과하지 않고도(이미 과세관청이 동일 자료 보유) 목적 실현이 가능함에도 법적 의무를 부과하고 강제하는 것은 최소침해성원칙 위배
• 지방변호사회를 과세관청의 업무진행을 위한 수단으로 활용하는 것은 지나치게 행정편의적인 규율임
• 결론: 피해의 최소성 위반으로 영업의 자유 침해

사생활 비밀의 자유 침해

• 공·사적 성격이 중첩된 정보에 대해서는 심사기준이나 법익형량에서 차이를 두더라도, 그 사적 성격 부분은 사생활의 비밀에 해당함을 인정하고 기본권으로서 보호절차를 보장하는 것이 헌법질서에 부합함
• 변호사 수임사건 건수·수임액은 직업활동으로서 공적 성격을 지니나, 의뢰인과 수임계약을 체결하여 보수를 받는 측면에서 사경제 주체로서의 성격도 지니므로 사생활의 비밀 보호 대상에 해당함
• 이 사건 조항은 이미 과세관청이 확보한 자료와 중복되는 것으로서 새로운 정보가치를 지니지 않는 자료를 확보하는 것에 불과하므로, 변호사에게 불필요한 의무를 중복 부과하는 것에 해당하여 헌법상 필요한 부분을 넘어 사생활 비밀의 자유를 제한함
• 결론: 사생활 비밀의 자유 침해

---

참조: 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌마667 결정