2008헌마500 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호 위헌확인 등

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1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 정보통신망법 조항(정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호): 기본권 침해의 직접성 충족 여부
• 이 사건 방송통신위원회법 조항, 이 사건 불법정보 조항, 이 사건 삭제요구 조항, 이 사건 심의규정 제7조 제4호 및 제8조 제4호 마목: 기본권 침해의 직접성 충족 여부
• 이 사건 시정요구: ① 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사인지(피청구인이 행정기관인지, 시정요구의 규제적·구속적 성격 여부), ② 보충성 원칙 충족 여부

본안 판단

• 이 사건 정보통신망법 조항이 명확성 원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하는지 여부
• 이 사건 정보통신망법 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인들은 2008. 6.경 인터넷 포털사이트 '아고라' 게시판 및 '언론소비자주권 국민캠페인' 카페에, 조선일보·중앙일보·동아일보에 광고를 게재한 회사들의 이름과 전화번호 목록을 작성하고 해당 회사들에게 위 신문사에 대한 광고게재 중단을 요구하자는 취지의 게시글을 등록함
• 주식회사 ○○은 2008. 6. 2. 및 같은 달 20. 피청구인(방송통신심의위원회)에게 위 게시글에 대한 심의를 신청함
• 피청구인은 2008. 7. 1. 청구인 이○봉의 일부 게시글이 이 사건 심의규정 제7조 제4호, 제8조 제4호 마목에 위배된다고 판단하고, 주식회사 ○○에 대해 '해당 정보의 삭제'라는 시정요구(이 사건 시정요구)를 결정·통지함. 통지에는 향후 유사 사례에 대해 정보통신망법 제44조의2 및 심의사례에 따라 처리해 줄 것을 요구하는 문구를 부기함
• 주식회사 ○○은 2008. 7. 2.부터 청구인 이○봉의 일부 게시글은 시정요구에 따라, 청구인 이○봉의 나머지 게시글 및 나머지 청구인들의 게시글은 유사사례로서 삭제함
• 청구인들은 2008. 7. 16. 이 사건 시정요구 취소 및 관련 법령 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구함

침해의 원인이 되는 공권력 행사/불행사

• 피청구인(방송통신심의위원회)의 2008. 7. 1.자 주식회사 ○○에 대한 청구인 이○봉 게시물 삭제 시정요구(이 사건 시정요구)

당사자 주장

• 청구인들: ① 이 사건 정보통신망법 조항 등은 직접적으로 불법정보의 유통금지의무를 부과하므로 직접성 인정됨; ② 이 사건 시정요구는 따르지 않을 경우 상당한 법적 불이익이 예정된 강제조치로 공권력 행사에 해당하며, 표현의 자유를 실질적으로 제한받는 청구인들에게 자기관련성 인정됨; ③ 시정요구의 직접 대상이 서비스제공자 등이어서 청구인들이 행정소송 제기 불가능성 있어 보충성 예외에 해당; ④ 이 사건 정보통신망법 조항은 명확성 원칙 및 과잉금지원칙 위반; ⑤ 청구인들의 게시물은 소비자의 정당한 불매운동을 위한 정보로서 불법정보에 해당하지 않음
• 피청구인: 이 사건 시정요구는 단순한 권고적·비권력적 행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 않음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호	누구든지 정보통신망을 통하여 '그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보'를 유통하여서는 아니 됨
방송통신위원회법 제21조 제4호	전기통신회선을 통해 일반에게 공개·유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위해 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구를 피청구인의 직무로 규정
방송통신위원회법 시행령 제8조 제1항 중 정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호에 따른 불법정보 부분	피청구인의 심의대상 정보를 정보통신망법 제44조의7에 따른 불법정보 등으로 규정
방송통신위원회법 시행령 제8조 제2항 제1호 중 '해당 정보의 삭제' 부분	시정요구의 종류 중 하나로 해당 정보의 삭제 또는 접속차단을 규정
정보통신윤리심의규정 제7조 제4호	기타 범죄 및 법령에 위반되는 위법행위를 조장하여 건전한 법질서를 현저히 해할 우려가 있는 정보는 유통이 적합하지 아니한 것으로 봄
정보통신윤리심의규정 제8조 제4호 마목	기타 정당한 권한 없이 타인의 권리를 침해하는 내용의 정보는 유통이 적합하지 아니한 것으로 봄
헌법 제21조	표현의 자유 (모든 국민은 언론·출판의 자유를 가짐)
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 자유의 본질적 내용은 침해할 수 없음

결정요지

(1) 적법요건 판단

• 이 사건 정보통신망법 조항의 직접성: 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우에 해당하여야 함. 이 사건 정보통신망법 조항을 포함하는 정보통신망법 제44조의7 제1항은 불법정보의 내용을 확정하고 그에 해당하는 정보의 유통금지의무를 부과하는바, 청구인들은 어떠한 집행행위에 의하지 않더라도 위 조항 자체에 의하여 직접 불법정보의 유통금지의무를 부담하게 되므로 직접성 인정됨
• 이 사건 방송통신위원회법 조항 등의 직접성 결여: 이 사건 방송통신위원회법 조항, 이 사건 불법정보 조항, 이 사건 삭제요구 조항, 이 사건 심의규정 제7조 제4호 및 제8조 제4호 마목은 모두 피청구인의 시정요구라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여야만 비로소 청구인들의 권리의무에 영향을 미치는 것이므로, 그 자체로써 직접 기본권을 제한하지 않아 직접성 결여 → 각하
• 이 사건 시정요구의 공권력 행사성: 피청구인은 대통령이 위원을 위촉하고 국고에서 경비를 지원받으며 심의규정 제정·공표 및 제재조치 결정 권한을 갖는 등 공권력 행사의 주체인 국가행정기관임. 이 사건 시정요구는 서비스제공자 등에게 조치결과 통지의무를 부과하고, 불이행 시 방송통신위원회의 취급거부·정지·제한명령이라는 법적 조치가 내려질 수 있으며, 행정기관인 피청구인이 표현의 자유를 제한하게 되는 결과의 발생을 의도하거나 예상하였다 할 것이므로, 단순한 행정지도의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원 또는 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당함
• 이 사건 시정요구의 보충성 결여: 이 사건 시정요구는 공권력의 행사로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이고, 청구인들은 표현의 자유를 침해받을 우려가 있으며, 이 사건 시행령 제8조 제5항이 이용자인 청구인들의 이의신청권을 규정하고 있어 원고적격이 인정되므로 행정소송을 제기할 수 있음. 따라서 이러한 권리구제절차를 거치지 않고 제기된 심판청구는 보충성을 결여하여 부적법 → 각하

(2) 명확성 원칙 위반 여부

• 법치국가원리의 한 표현인 명확성 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구됨. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 함. 명확성 원칙은 모든 법률에서 동일한 정도로 요구되는 것이 아니라 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있음
• 이 사건 정보통신망법 조항은 형사처벌조항은 아니지만 형사처벌과 밀접한 관련이 있고 동시에 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 엄격한 의미의 명확성 원칙이 적용됨
• 엄격한 적용이 요구되는 경우라도 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자가 누구이며 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성 원칙에 위배되지 않음
• '범죄', '교사', '방조'는 형법을 비롯한 법률에서 널리 사용되고 판례에 의해 정립된 용어로서, '범죄를 목적으로 하는 내용의 정보'란 범죄를 실행하기 위한 목적으로 유통시킨 것으로서 내용 자체에 의해 범죄 목적을 판단할 수 있는 정보를, '범죄를 교사 또는 방조하는 내용의 정보'란 타인으로 하여금 범죄를 실행할 결의를 일으키게 하는 내용이나 타인의 범죄를 용이하게 하는 내용을 담고 있는 정보를 의미한다고 해석 가능함. 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관이 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하지 않으므로 명확성 원칙에 위배되지 아니함

(3) 과잉금지원칙 위반 여부

• (목적의 정당성·수단의 적합성) 인터넷은 신속성·확장성·복제성을 가지고 있어 범죄를 목적으로 하거나 교사·방조하는 내용의 정보를 유통할 경우 실제 범죄 발생 가능성 및 피해가 급속히 확산될 우려가 크므로 이를 금지하는 것은 입법목적이 정당함. 전문기관인 피청구인이 심의하고 시정요구 또는 취급거부·정지·제한명령제도를 통해 정보 유통을 조기에 차단하는 것은 목적 달성에 적절한 수단임
• (최소침해성·법익균형성) 인터넷에서 유통되는 정보는 그 형식의 다양성, 규모 및 전파성에 있어 기존 정보와 근본적인 차이가 있고 지속적으로 확대재생산될 가능성이 높아 어느 정도 유연한 해석이 가능하도록 포괄적으로 규정할 필요가 있음. 입법자가 범죄로 정한 행위를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보는 '그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물'에 해당하므로 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 수 없음. 또한 이 사건 정보통신망법 조항에 해당하는 정보를 유통하는 경우에도 형사처벌이 아니라 시정요구 및 취급거부·정지·제한명령제도를 통해 접근 차단, 삭제 등에 불과한 점, 이의신청권(시행령 제8조 제5항)·의견진술 기회(방송통신위원회법 제25조 제2항)·의견제출 기회(정보통신망법 제44조의7 제4항) 등이 보장된 점을 종합하면, 기본권 침해를 최소화하도록 배려하였다고 볼 수 있으므로 최소침해성과 법익균형성도 충족함

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4) 적용 및 결론

① 이 사건 방송통신위원회법 조항, 이 사건 불법정보 조항, 이 사건 삭제요구 조항, 이 사건 심의규정 제7조 제4호 및 제8조 제4호 마목

• 법리: 집행행위에 의하지 않고 법률 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과 등이 생긴 경우에만 직접성 인정됨
• 포섭: 위 조항들은 피청구인의 직무 범위 및 심의대상, 시정요구 유형, 심의기준을 정한 것으로서, 청구인들의 권리의무에 영향을 미치기 위해서는 피청구인의 시정요구라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여야 함. 위 조항들 자체로써 직접 기본권을 제한하지 않음
• 결론: 직접성 결여로 부적법 → 각하

② 이 사건 시정요구

• 법리: 공권력 행사는 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용으로 국민의 권리와 의무에 직접적인 법률효과를 발생시켜 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 함. 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없음(보충성 원칙)
• 포섭: 피청구인은 대통령이 위원을 위촉하고 국고에서 경비를 지원받으며 제재조치 권한을 갖는 국가행정기관임. 이 사건 시정요구는 조치결과 통지의무 부과, 불이행 시 취급거부·정지·제한명령이라는 법적 제재 예정, 표현의 자유 제한 결과 의도 또는 예상 등을 고려하면 단순한 행정지도의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 공권력의 행사임. 그러나 이 사건 시정요구는 항고소송 대상이 되는 행정처분이고, 이 사건 시행령 제8조 제5항이 이용자에게 이의신청권을 규정하여 청구인들의 원고적격이 인정되므로 행정소송을 제기할 수 있는 권리구제절차가 존재함
• 결론: 보충성 결여로 부적법 → 각하

③ 이 사건 정보통신망법 조항 — 명확성 원칙 위반 여부

• 법리: 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 적용대상자 및 금지행위를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있으면 명확성 원칙에 위배되지 않음. 형사처벌과 밀접하고 표현의 자유를 제한하므로 엄격한 명확성 원칙 적용
• 포섭: '범죄', '교사', '방조'는 법률 및 판례에 의해 의미가 정립된 용어임. '범죄를 목적으로 하는 내용의 정보'는 내용 자체에 의해 범죄 목적을 판단할 수 있는 정보, '범죄를 교사 또는 방조하는 내용의 정보'는 타인에게 범죄 결의를 일으키게 하거나 타인의 범죄를 용이하게 하는 내용의 정보로 해석 가능함. 불법정보의 유통을 조기에 차단하려는 입법목적상 정범의 실행 착수는 요건이 아님. 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없음
• 결론: 명확성 원칙 위배 아님

④ 이 사건 정보통신망법 조항 — 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 표현의 자유 (헌법 제21조): 정보통신망을 통해 특정 내용의 정보를 유통할 자유를 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 인터넷의 신속성·확장성·복제성으로 인해 범죄를 목적으로 하거나 교사·방조하는 내용의 정보 유통 시 실제 범죄의 발생 가능성 및 피해가 급속히 확산될 우려가 크므로 이를 방지하고 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경 조성이라는 입법목적은 정당함

• (2) 수단의 적합성: 전문기관인 피청구인이 심의하고 시정요구 또는 방송통신위원회의 취급거부·정지·제한명령제도를 통해 정보의 유통을 조기에 차단하는 것은 목적 달성에 적절한 수단임

• (3) 침해의 최소성: 인터넷 유통 정보의 다양성·전파성·확대재생산 가능성에 비추어 포괄적 규정의 필요성이 인정되고, 이 사건 정보통신망법 조항은 예견가능성을 해하거나 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하지 않으므로 불명확성에서 유래하는 과도한 제한의 문제는 발생하지 않음. 형사처벌이 아닌 시정요구·취급거부·정지·제한명령제도를 통한 제한에 불과하고, 이의신청권·의견진술 기회·의견제출 기회 등이 보장되어 있어 기본권 침해를 최소화하도록 배려하였다고 볼 수 있음. 또한 범죄를 목적으로 하거나 교사·방조하는 내용의 정보는 '그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물'에 해당하여 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 수 없음

• (4) 법익의 균형성: 최소침해성 심사와 마찬가지로 충족됨

• 결론: 과잉금지원칙 위배 아님 → 표현의 자유 침해 아님

최종 결론(주문)

• 이 사건 방송통신위원회법 조항, 이 사건 불법정보 조항, 이 사건 삭제요구 조항, 이 사건 심의규정 제7조 제4호 및 제8조 제4호 마목, 이 사건 시정요구에 대한 심판청구: 모두 각하
• 이 사건 정보통신망법 조항에 대한 심판청구: 기각

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5) 반대의견 (재판관 김종대·송두환·이정미)

이 사건 정보통신망법 조항이 명확성 원칙 및 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다는 의견.

가. 명확성 원칙 위반

• 표현의 자유를 규제하는 입법에서 명확성 원칙은 특별히 중요한 의미를 지님. 불명확한 규범에 의한 표현의 자유 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 수반하여 표현의 자유의 본래 기능을 상실케 함. 무엇이 금지되는 표현인지 불명확한 경우, 기본권 주체는 규제를 받을 것을 우려해 표현행위를 스스로 억제할 가능성이 높으므로, 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구됨

• (가) '범죄를 목적으로 하는 내용의 정보'의 불명확성: 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호 내지 제8호는 유통 금지 정보의 내용을 구체적으로 한정하고 있으나, 이 사건 정보통신망법 조항은 정보게시자의 주관적 의도만을 규정할 뿐 해당 정보의 '내용'에 관한 어떤 지침도 제시하지 않아 규제 정보의 내용이 무한정 확대될 수 밖에 없음. 또한 게시행위가 구성요건적 행위에 해당하지 않는 범행 준비행위나 모의단계도 포함될 수 있어 행정기관이 어느 범위에서 법을 적용할 것인지 예측 불가능함. '범죄'의 종류에 아무런 제한이 없어 경범죄, 행정범까지 망라하는 광범위한 범죄 개념에 '목적'이라는 주관적·추상적 개념이 결합되어 한계 설정이 대단히 어려움

• (나) '범죄를 교사 또는 방조하는 내용의 정보'의 불명확성: 일반적인 교사·방조의 의미가 분명하더라도, 이 사건 정보통신망법 조항에 의한 규제는 정범의 존재나 실행의 착수와 무관하게 정보의 내용만으로 이루어질 수밖에 없어 처벌법규에서의 교사·방조 개념과 다름. 교사의 개념은 캠페인·선전·선동 등과 구별하기 어렵고, 원래 형법상 방조 개념도 비정형적 측면이 있는데 '본범의 실행행위'와 '방조행위와 본범 실행행위 사이의 인과관계'도 요구하지 않아 어디까지가 규제대상 정보인지 판단이 불가능해짐

• (다) 개별화·유형화를 통한 명확성 추구의 포기: 제1호 내지 제8호의 개별화·유형화된 규정 외에 다시 '그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사·방조하는 내용의 정보'의 유통을 금지하는 포괄적 금지규정을 둠으로써 명확한 입법을 구현하고자 하는 노력을 스스로 몰각시킴. 이 사건 정보통신망법 조항은 집행기관의 주관적 판단에 기한 자의적 집행 가능성이 매우 높고 표현의 자유에 대한 중대한 위축효과를 가져옴 → 명확성 원칙 위배

나. 과잉금지원칙 위반

• 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하게 되면 헌법상 보호받아야 할 표현까지 망라하여 필요 이상으로 과도하게 규제하게 되므로 과잉금지원칙과 조화할 수 없게 됨

• (1) 표현행위에 대한 지나치게 광범위한 규제: 예민한 정치·경제·사회적 이슈에 관한 표현들은 어떤 범죄와 일정한 관련성을 가질 가능성이 있으며 '범죄를 목적으로 하는 등의 정보 유통행위'로 판단받을 가능성도 있어, 표현행위는 직접적인 범죄행위와 구분되어야 하고 표현 자체로서 급박하고 심대한 사회적 해악을 발생시키는 경우가 아닌 이상 자유의 영역으로 보장할 필요가 있음. 인터넷상 과도한 표현에 의한 법익 침해 영역은 이미 제1, 2, 3, 6호에 의해 금지되고 있어 이 사건 정보통신망법 조항에서 별도로 추상적 개념을 사용하면서까지 규제할 필요성이 인정되기 어려움

• (2) 행정기관에 의한 표현의 내용규제: 이 사건 정보통신망법 조항의 '범죄 목적' 또는 '범죄의 교사·방조' 여부에 관한 제1차적 판단권이 행정기관인 피청구인에게 부여되어 있음. 이는 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되는 사전검열의 정도에는 이르지 않으나 사전검열제와 유사한 위험성을 내포함. 규제 기준은 법률로 보다 명확히 규정될 필요가 있고, 그 사회적 해악이 중대하고 위험이 명백한 극히 예외적인 경우에 한정되어야 함. 그러나 이 사건 정보통신망법 조항은 모든 범죄 관련 정보를 대단히 포괄적으로 규제대상으로 하면서 해악의 중대성과 결과발생의 현실적 위험성 등의 요소는 전혀 고려하지 않아, 차별적·편향적인 법집행의 통로를 제공하는 효과가 발생함

• 결론: 이 사건 정보통신망법 조항은 표현행위에 대한 지나치게 광범위한 규제를 하고 있고 행정기관에 의한 자의적 집행이 가능하므로, 과잉금지원칙에 위배됨 → 표현의 자유 침해

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참조: 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2008헌마500 결정