2016헌마344 디엔에이감식시료채취영장발부위헌확인등

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1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제1항 중 '법원의 재판을 제외하고는' 부분(이하 '이 사건 헌법재판소법 조항')이 헌법소원 대상에서 법원의 재판을 제외함으로써 청구인들의 재판청구권·평등권을 침해하는지 여부
• 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(이하 '이 사건 영장 발부')가 헌법소원의 대상이 되는 예외적 재판에 해당하는지 여부(각하 여부)

본안 판단

• 구 디엔에이법 제5조 제1항 제4호의2 중 다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대해 형의 선고를 받아 확정된 사람에 관한 부분(이하 '이 사건 채취 조항')이 과잉금지원칙 위반으로 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부, 평등권 침해 여부, 무죄추정원칙 위반 여부
• 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 채취대상자에게 의견 진술 기회와 불복절차를 규정하지 아니한 디엔에이법 제8조(이하 '이 사건 영장절차 조항')가 과잉금지원칙 위반으로 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부
• 이 사건 영장절차 조항에 대해 단순위헌결정 대신 헌법불합치 결정 및 계속 적용을 명할 것인지 여부
• 디엔에이법 제13조 제3항 중 수형인등에 관한 부분(이하 '이 사건 삭제 조항')이 과잉금지원칙 위반으로 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 2016헌마344: 청구인들은 ○○ 주식회사 직원·노조원으로, 2010. 10. 30.경 공장 점거 파업 과정에서 다중의 위력으로 타인의 건조물에 침입한 범죄사실로 기소되어 항소심에서 유죄판결 확정. 유죄 확정 후 검사의 출석 요구를 거부하자 검사가 대구지방법원 김천지원 판사로부터 영장을 발부받아 2015. 11. 15.부터 2016. 3. 초경 사이 청구인들의 디엔에이감식시료를 채취함. 청구인들은 ① 이 사건 헌법재판소법 조항, ② 이 사건 영장 발부, ③ 불복절차 미규정 입법부작위, ④ 디엔에이법 제8조, ⑤ 디엔에이법 제13조가 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판청구(청구일: 2016. 4. 25.)
• 2017헌마630: 청구인들은 민주노점상전국연합 중앙임원들로, 2013. 8.경 수십 명의 회원들과 함께 다중의 위력으로 아울렛 매장 안에 침입한 범죄사실로 기소되어 유죄판결 확정. 이후 디엔에이감식시료채취영장 발부 통보를 받고 2017. 3. 24. ~ 3. 27. 영장이 집행되어 감식시료 채취됨. 청구인들은 ① 구 디엔에이법 제5조, ② 디엔에이법 제8조, ③ 디엔에이법 제13조, ④ 검찰총장의 채취행위가 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판청구(청구일: 2017. 6. 5.)

당사자 주장 요지

• 청구인들: 이 사건 채취 조항은 범죄 경중·개인 성향·재범의 위험성 등 구체적 기준 없이 대상범죄만 특정하여 과잉금지원칙 및 적법절차원리에 위반되고 평등권을 침해함; 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자가 영장발부 절차에 참여하거나 위법성을 다툴 기회를 봉쇄하여 재판청구권·적법절차원리에 위반됨; 이 사건 삭제 조항은 보존기간이 지나치게 길어 개인정보자기결정권을 침해함

침해 원인이 되는 공권력 행사·불행사

• 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(공권력 행사)
• 디엔에이법 제8조의 불완전·불충분 입법(부진정입법부작위)

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법재판소법 제68조 제1항 중 '법원의 재판을 제외하고는' 부분	헌법소원심판 청구 대상에서 법원의 재판을 제외하는 조항
구 디엔에이법 제5조 제1항 제4호의2	다중의 위력으로 범한 형법 제320조 특수주거침입죄와 경합된 죄로 형의 선고가 확정된 수형인등으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하는 조항
디엔에이법 제8조 (이 사건 영장절차 조항)	디엔에이감식시료채취영장 청구·발부·집행 절차를 규정하면서, 채취대상자의 의견 진술 기회 및 영장 발부 후 불복절차를 마련하지 아니한 조항
디엔에이법 제13조 제3항 중 수형인등 관련 부분 (이 사건 삭제 조항)	수형인등이 사망한 경우에야 디엔에이신원확인정보를 삭제하도록 규정하여 사실상 종신 보관을 허용하는 조항
헌법 제12조 제1항	신체의 자유 — 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유
헌법 제27조 제1항	재판청구권 — 법률에 의한 재판을 받을 권리; 형사소송절차에서의 적법절차원리는 포괄적·절차적 기본권인 재판청구권의 보호영역과 사실상 중복되어 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부 판단에 포함됨
개인정보자기결정권	자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리; 헌법 제10조, 제17조 등 근거

결정요지

(가) 이 사건 헌법재판소법 조항

헌법재판소는 이 사건 헌법재판소법 조항에 대하여 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 안에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고하여 위헌 부분을 제거한 바 있음. 이에 따라 이 사건 헌법재판소법 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 이미 축소되었고, 이를 합헌이라고 판단한 선례와 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 없으므로 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해하지 않음.

(나) 이 사건 영장 발부

'법원의 재판'이란 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 소송판결 및 중간판결, 기타 소송절차의 파생적·부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함됨(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158). 이 사건 영장 발부는 검사의 청구에 따라 판사가 디엔에이감식시료채취의 필요성이 있다고 판단하여 이루어진 재판으로서, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판(헌재가 위헌 결정한 법령을 적용한 재판)에 해당하지 아니함이 명백함.

(다) 이 사건 채취 조항 — 신체의 자유 침해 여부 (과잉금지원칙)

헌법 제12조 제1항의 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말함(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등). 디엔에이감식시료 채취행위는 신체의 안정성을 해하므로 이 사건 채취 조항은 신체의 자유를 제한함(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등).

• 목적의 정당성: 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 확보하여 데이터베이스로 관리함으로써, 기존 수사방식의 어려움을 해소하여 조속히 범인을 검거하고, 무고한 용의자를 조기 배제하며, 범죄예방 효과를 높이기 위한 것으로 입법목적이 정당함
• 수단의 적합성: 특정범죄 확정 수형인등으로부터 디엔에이감식시료를 채취하여 데이터베이스에 수록·관리하는 것은 목적 달성에 적합한 수단임
• 침해의 최소성: 이 사건 채취 조항의 대상범죄인 특수주거침입죄(형법 제320조)는 행위 태양·수법에서 위험성이 높고 다른 강력범죄로 이어질 가능성이 상당함. 영장 발부 단계에서 판사가 채취의 필요성·상당성을 판단하면서 재범의 위험성도 충분히 고려할 수 있음. 채취 과정에서 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법 및 절차가 마련되어 있음(사전 고지, 서면동의, 구강점막·모발 우선 채취 등). 따라서 침해의 최소성 충족
• 법익의 균형성: 이 사건 채취 조항에 의해 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활 중에서도 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로서 외상이나 생리적 기능의 저하를 수반하지 아니함. 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 인정
• 결론: 과잉금지원칙 위반으로 신체의 자유를 침해하지 않고, 적법절차원리에도 위반되지 않음(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조)

(라) 이 사건 채취 조항 — 평등권 및 무죄추정원칙 위반 여부

• 특수주거침입죄는 범행 방법·수단의 위험성으로 인해 가중처벌되는 범죄이고 절도·강도·성범죄 등 재범 가능성이 높은 범죄로 이어질 가능성이 높으므로, 디엔에이감식시료의 채취대상자군으로 삼은 것에 합리적인 이유가 있어 평등권 침해 없음
• 청구인들은 이미 유죄의 확정판결을 받은 사람들로서, 이 사건 채취 조항은 유죄확정판결을 받은 사람으로부터 채취하는 것이므로 무죄추정원칙에 위반되지 않음

(마) 이 사건 영장절차 조항 — 재판청구권 침해 여부 (과잉금지원칙)

형사소송절차에서의 적법절차원리는 포괄적·절차적 기본권으로 파악되고 있는 재판청구권의 보호영역과 사실상 중복되므로, 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부 판단 속에 적법절차원리 위반 여부에 대한 판단이 포함됨(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등 참조).

• 목적의 정당성 및 수단의 적합성: 이 사건 영장절차 조항은 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성 인정
• 침해의 최소성 위반:
  • 영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 디엔에이감식시료가 강제로 채취당하고 그 정보가 영구히 보관·관리됨으로써 신체의 자유·개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제임. 그럼에도 이 사건 영장절차 조항은 검사가 제출한 자료만으로 영장 발부 여부를 판단하도록 할 뿐, 채취대상자에게 영장절차에서 의견을 진술하고 소명자료를 제출할 기회를 부여하는 규정을 두고 있지 않음. 채취대상자가 검사를 통하여 의견을 밝힐 수는 있다 하더라도, 이러한 절차가 법적으로 마련되어 있지 않은 이상 판사가 채취대상자의 의견과 소명자료를 확인·고려하여 결정하도록 하는 것이 절차적으로 담보되어 있다고 볼 수 없으므로 법관의 사법적 통제가 유명무실하게 될 우려 있음
  • 형사소송법상 수사기관의 청구에 의해 발부된 압수영장에 대해서는 형사재판절차에서 증거능력을 다투거나 준항고를 제기하여 압수처분 취소를 구할 기회가 있고, 체포·구속영장에 대해서는 체포·구속 적부심사, 보석 청구 등을 통해 다툴 기회가 있음. 반면 디엔에이감식시료채취영장에 대해서는 디엔에이법상 불복할 수 있는 규정이 마련되어 있지 않아 영장 집행에 의해 채취당하고 데이터베이스에 수록되는 것을 감수할 수밖에 없으며, 어떠한 절차를 거쳐 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있는지도 불분명함. 이 사건 삭제 조항에 따라 특별한 사정이 없는 한 사망 시까지 삭제 청구 방법도 없음
  • 이와 같은 입법상의 불비는 채취대상자인 청구인들의 재판청구권을 형해화하고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 하므로, 침해의 최소성 원칙에 위반됨
• 법익의 균형성 불인정: 이 사건 영장절차 조항에 따라 발부된 영장에 의하여 디엔에이신원확인정보를 확보할 수 있고 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하는 공익적 측면이 있으나, 이 사건 영장절차 조항의 불완전·불충분한 입법으로 인하여 채취대상자의 재판청구권이 형해화되고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 된다는 점에서 법익의 균형성이 인정된다고 볼 수 없음
• 결론: 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해함

(바) 헌법불합치 결정 및 계속 적용 명령

이 사건 영장절차 조항의 위헌성은 채취대상자에게 의견 진술 절차를 두지 아니하고, 영장 발부에 대한 불복 기회 또는 채취행위의 위법성 확인 청구절차를 마련하지 아니한 입법상의 불비에 있음. 그런데 의견 진술절차만 마련할지, 불복절차도 마련할지, 위법성 확인 청구절차까지 마련할지, 구체적 내용과 방법을 어떻게 만들지 등은 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직함. 단순위헌결정으로 효력을 즉시 상실시킨다면 디엔에이감식시료 채취를 허용할 법률적 근거가 사라지는 심각한 법적 공백이 발생함. 따라서 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명함. 입법자는 늦어도 2019. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하고, 그때까지 이루어지지 않으면 2020. 1. 1.부터 효력 상실.

(사) 이 사건 삭제 조항 — 개인정보자기결정권 침해 여부

헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 삭제 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다고 판단하였고, 이 사건에서 이와 달리 판단할 아무런 사정변경이 없으므로 그대로 유지함. 데이터베이스에 수록되는 디엔에이신원확인정보에 개인식별을 위하여 필요한 사항 외의 정보가 포함되어서는 아니 되고, 디엔에이 관련 자료 및 정보의 삭제에 관한 규정과 개인정보보호에 관한 규정을 두고 있으므로 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵고, 청구인의 디엔에이신원확인정보를 평생토록 데이터베이스에 수록하더라도 청구인이 현실적으로 입게 되는 불이익은 크다고 보기 어려운 반면 공익은 중요하여 법익균형성에도 위반되지 않음.

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 헌법재판소법 조항 — 재판청구권·평등권 침해 여부

법리: 헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 한정위헌결정으로 위헌 부분이 제거되어 내용이 축소된 조항에 대해, 이를 합헌으로 판단한 선례와 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 없으면 합헌 판단 유지.

포섭: 이 사건 헌법재판소법 조항은 위 한정위헌결정으로 이미 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소됨. 이와 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 인정되지 않음.

결론: 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해하지 않음 → 기각

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쟁점 2: 이 사건 영장 발부 — 헌법소원 적법요건

법리: 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 아닌 한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없음. 여기서 '법원의 재판'이란 종국판결 외에 본안전 소송판결·중간판결, 소송절차의 파생적·부수적 사항에 대한 공권적 판단도 포함됨(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158).

포섭: 이 사건 영장 발부는 검사의 청구에 따라 판사가 디엔에이감식시료채취의 필요성이 있다고 판단하여 이루어진 재판으로서, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 기본권을 침해한 예외적인 재판에 해당하지 아니함이 명백함.

결론: 심판청구 부적법 → 각하

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쟁점 3: 이 사건 채취 조항 — 신체의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 신체의 자유(헌법 제12조 제1항): 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유. 디엔에이감식시료 채취행위는 신체의 안정성을 해하므로 신체의 자유를 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성: 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 확보·데이터베이스 관리로 조속 범인 검거, 무고한 용의자 조기 배제, 범죄예방 효과 제고 — 정당

(2) 수단의 적합성: 특정범죄 확정 수형인등으로부터 디엔에이감식시료 채취·데이터베이스 수록·관리 — 목적 달성에 적합

(3) 침해의 최소성: 이 사건 채취 조항의 대상범죄인 특수주거침입죄는 행위 태양·수법 측면에서 위험성이 높고 다른 강력범죄로 이어질 가능성이 상당함. 판사가 채취영장 발부 단계에서 채취의 필요성·상당성 판단 시 재범의 위험성을 충분히 고려할 수 있음. 채취 과정에서 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법·절차(사전 고지, 서면동의, 구강점막·모발 우선 채취) 마련되어 있음 → 침해의 최소성 충족

(4) 법익의 균형성: 이 사건 채취 조항에 의해 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활 중에서도 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로서 외상이나 생리적 기능의 저하를 수반하지 아니하는 수준 → 범죄수사·범죄예방 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 인정

결론: 과잉금지원칙 위반으로 신체의 자유를 침해하지 않고, 적법절차원리에도 위반되지 않음. 평등권 침해 없음(특수주거침입죄를 채취대상자군으로 삼은 것에 합리적 이유 있음). 무죄추정원칙 위반 없음(청구인들은 유죄확정판결을 받은 자) → 기각

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쟁점 4: 이 사건 영장절차 조항 — 재판청구권 침해 여부

법리: 형사소송절차에서의 적법절차원리는 포괄적·절차적 기본권인 재판청구권의 보호영역과 사실상 중복되므로, 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부 판단 속에 적법절차원리 위반 여부 판단이 포함됨. 과잉금지원칙에 의한 심사.

(가) 제한되는 기본권: 재판청구권(헌법 제27조 제1항) — 법률에 의한 재판을 받을 권리; 공정한 재판을 받을 권리 포함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성: 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제 가능하게 한 것 → 목적의 정당성 및 수단의 적합성 인정

(2) 침해의 최소성 위반:

• 영장 발부 여부는 채취대상자에게 신체의 자유·개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제임. 그럼에도 이 사건 영장절차 조항은 검사가 제출한 자료만으로 영장 발부 여부를 판단하도록 할 뿐, 채취대상자에게 의견을 진술하고 소명자료를 제출할 기회를 부여하는 규정이 없음. 이러한 절차가 법적으로 마련되어 있지 않은 이상 판사가 채취대상자의 의견과 소명자료를 확인·고려하여 영장 발부 여부를 결정하도록 하는 것이 절차적으로 담보되어 있다고 볼 수 없어 법관의 사법적 통제가 유명무실하게 될 우려 있음
• 형사소송법상 압수영장·체포구속영장에 대해서는 준항고·적부심사·보석청구 등 불복·구제절차가 있으나, 디엔에이감식시료채취영장에 대해서는 불복 규정이 전무하여 채취 후 데이터베이스 수록을 감수할 수밖에 없고, 채취행위의 위법성 확인 청구절차도 불분명함. 이 사건 삭제 조항에 따라 사망 시까지 삭제 청구 방법도 없어 재판청구권이 형해화되고 채취대상자는 범죄수사·예방의 객체로만 취급받게 됨 → 침해의 최소성 원칙에 위반

(3) 법익의 균형성 불인정: 영장절차 조항에 따라 확보된 디엔에이신원확인정보가 범죄수사·예방에 기여하는 공익이 있으나, 불완전·불충분한 입법으로 인하여 채취대상자의 재판청구권이 형해화되고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 된다는 점에서 법익의 균형성 인정 불가

결론: 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해 → 헌법불합치(계속 적용 명령); 입법자는 2019. 12. 31.까지 개선입법 요, 미이행 시 2020. 1. 1.부터 효력 상실

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쟁점 5: 이 사건 삭제 조항 — 개인정보자기결정권 침해 여부

법리: 과잉금지원칙에 의한 심사. 데이터베이스에 수록되는 디엔에이신원확인정보의 성질(최소한의 정보, 개인정보보호 규정 존재)과 공익(범죄수사·예방)을 형량.

포섭: 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 삭제 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 판단. 개인식별을 위하여 필요한 사항 외의 정보 포함 금지, 디엔에이 관련 자료·정보 삭제 규정과 개인정보보호 규정 마련. 수형인등의 디엔에이신원확인정보를 평생토록 데이터베이스에 수록하더라도 청구인이 현실적으로 입게 되는 불이익은 크다고 보기 어려운 반면 달성 공익이 더 크다. 이 사건에서 달리 판단할 사정변경 없음.

결론: 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해하지 않음 → 기각

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최종 주문

• 2016헌마344 사건 청구인들의 이 사건 영장 발부에 대한 심판청구 모두 각하
• 디엔에이법 제8조 헌법불합치 (계속 적용; 2019. 12. 31. 시한으로 개선입법 요)
• 나머지 심판청구 모두 기각

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5) 반대의견

[반대의견 1] 재판관 이진성·김이수·강일원·서기석 — 이 사건 채취 조항 위헌

요지: 이 사건 채취 조항은 재범의 위험성 요건을 규정하지 않고 특정범죄 전력만으로 획일적으로 디엔에이감식시료를 채취할 수 있게 하여 침해의 최소성 원칙과 법익균형성 원칙에 어긋남.

근거:

• 이 사건 채취 조항의 주된 목적은 장래의 범죄수사에 활용하기 위한 것이므로, 채취대상자가 차후 범죄를 저지를 가능성이 높다는 점에 대한 개별적 근거가 있어야 함. 재범의 위험성이 없는 대상자에 대해 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 입법목적에 부합하지 않음
• 이 사건 채취 조항은 재범의 위험성에 대해 전혀 규정하지 않고 오직 특정 범죄를 저질렀다는 이유만으로 채취가 가능하도록 함. 특수주거침입죄의 재범률이 일반 범죄에 비해 그 차이가 크다고 보기 어렵고, 죄질이 다른 채취 대상범죄(흉기휴대 상해범, 강간등 상해범 등)에 비하여 상대적으로 경미하며 재범의 위험성도 높다고 보기 어려움
• 재범의 위험성은 대상자의 직업과 환경, 당해 범행 이전 행적, 범행 동기·수단, 범행 후 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 행위자별로 판단해야 할 문제이지, 특정 범죄전력만으로 도식적으로 일반화할 수 없음

적용·결론: 이 사건 채취 조항은 재범의 위험성 요건을 두지 않고 획일적으로 채취할 수 있게 하는 점에서 침해최소성 원칙에 어긋나고, 채취대상자의 불이익이 공익에 비해 결코 작지 않으므로 법익균형성 원칙에도 어긋남 → 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해

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[반대의견 2] 재판관 김창종·안창호·조용호 — 이 사건 영장절차 조항 합헌

요지: 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않음.

근거:

• 헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판청구권에 대해서는 입법자의 입법재량이 인정되며, 침해여부 심사에서 완화된 심사를 할 수 있음(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌가1)
• 디엔에이감식시료채취영장 청구는 형이 확정된 사람으로부터 채취하는 것이고, 그 채취가 채취대상자의 기본권을 제한한다 하더라도 정도가 중하다고 보기 어렵고, 수록·관리 등 관련 기본권 제한 역시 한정적임. 디엔에이법은 채취 방법 최소화, 사전 고지, 서면동의, 데이터베이스 보안장치 등 여러 제도적 보완장치를 마련하고 있음
• 검사는 출석 안내문 통보 시 영장에 의한 강제채취 가능성을 고지하므로, 채취대상자가 자신의 의견과 관련 자료를 검사에게 제출할 수 있음. 법원은 영장 심사 과정에서 이를 검토하여 법률 소정 범죄 해당 여부, 비례원칙 위반 여부, 동의 여부 등을 확인함 → 채취대상자가 영장발부 과정에 참여하여 의견을 진술할 수 있는 절차가 봉쇄되어 있다고 볼 수 없음
• 구속영장 청구 시 피의자 심문(형사소송법 제201조의2)은 무죄추정을 받는 피의자에 대한 중대한 신체 구속을 수반하므로 엄격한 절차 보장이 필요하나, 디엔에이감식시료채취영장 청구는 형이 확정된 사람 대상으로 제한 정도가 중하다고 보기 어려워 구속영장 청구와 같은 엄격한 절차적 권리를 보장해야 하는 것은 아님
• 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 신상정보등록, 국가공무원법·변호사법상 결격사유 등 별도의 법원 판단 없이 법률에 의해 추가 제재를 부과하는 규정에 대해 헌법재판소가 위헌으로 판단하지 않은 선례들이 다수 존재함
• 디엔에이감식시료채취 및 수록·관리와 관련한 기본권 제한 정도가 중대하다고 볼 수 없으므로, 영장 발부 후 반드시 불복절차·위법성 확인 청구절차를 두어야 하는 것은 아님

적용·결론: 침해의 최소성 원칙 위반 없고, 공익에 비하여 재판청구권 제한 정도가 크다고 볼 수 없어 법익의 균형성 충족 → 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않음

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[반대의견 3] 재판관 이진성·김이수 — 이 사건 삭제 조항 위헌

요지: 이 사건 삭제 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해함.

근거:

• 이 사건 삭제 조항에 의하면 법원의 무죄판결 등 특별한 사유가 없는 한 수형인등이 사망한 경우에야 삭제가 가능하여 사실상 기간 제한 없이 보관을 허용함. 이는 생존하는 동안 재범의 위험성이 상존한다는 것을 전제하나, 대상자가 재범하지 않고 상당 기간을 경과하는 경우 재범의 위험성은 그만큼 줄어들게 됨. 일정한 기한을 정하여 삭제 여부를 심사하거나 일정 기간 경과 후 일괄 삭제하도록 하는 적정한 방안을 강구할 필요가 있음
• 이 사건 삭제 조항은 범죄의 경중 및 재범의 위험성 등에 관한 아무런 고려 없이 획일적으로 적용됨. 죄질이 상대적으로 경미하고 재범 위험성이 크지 않은 범죄(주거침입, 재물손괴 등)로 집행유예판결을 받은 자에게도 사망 시까지 디엔에이신원확인정보를 보관하는 것은 지나치게 가혹함
• 디엔에이신원확인정보는 정보내용이 왜곡될 가능성이 있고, 인트론 부분만을 감식 대상으로 한다 하더라도 인종·성별·가족관계 판별에 이용될 수 있으며, 향후 과학기술 발달에 따라 현재 예상하지 못한 새로운 정보를 얻어낼 가능성을 완전히 배제할 수 없음. 불확정의 장기간 컴퓨터파일 형태로 보관할 경우 정보 유출·오용·오염 등의 문제가 발생하기 쉽고, 현실화 시 대상 범죄의 전과자라는 낙인이 찍히는 등 현실적 불이익이 결코 작지 않음

적용·결론: 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해함(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정의 반대의견 참조)

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참조: 헌법재판소 2018. 8. 30.자 2016헌마344 결정