2011헌바379 병역법 제88조 제1항 등 위헌소원 등
1) 쟁점
적법요건 판단
본안 판단
- 병역종류조항이 대체복무제를 포함하지 않아 양심의 자유를 침해하는지 여부
- 처벌조항이 양심적 병역거부자에게 일률적으로 형벌을 부과하여 양심의 자유를 침해하는지 여부
- 처벌조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되는지 여부
- 국제법 존중주의(헌법 제6조 제1항) 위반 여부
- 평등권 침해 여부
2) 사실관계
사건개요
- 위헌제청 사건(2012헌가17 외 5건): 창원지방법원 마산지원 등 6개 법원이 병역법위반죄로 기소된 피고인들의 신청 또는 직권으로 처벌조항(병역법 제88조 제1항 제1호·제2호)에 대한 위헌법률심판을 제청함
- 위헌소원 사건(2011헌바379 외 21건): 현역입영통지서 또는 공익근무요원 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일 또는 소집일부터 3일이 지나도록 입영하지 않거나 소집에 불응하였다는 이유로 병역법위반죄로 기소된 청구인들이 처벌조항 등에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구함
- 청구인 등 대부분은 여호와의 증인 신도로서 종교적 신념에 따라 입영을 거부하였고, 1심 법원에서 대부분 징역 1년 6월의 실형을 선고받음
당사자 주장
- 청구인들: 대체복무제를 도입하지 않고 형사처벌만 부과하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 양심의 자유, 종교의 자유, 인간의 존엄과 가치, 평등권을 침해하며, 자유권규약 제18조 및 국제인권규범을 위반하여 헌법 제6조 제1항에도 위배됨
- 이해관계인(국방부장관·병무청장): 대체복무제 도입 없이 형사처벌하더라도 과잉금지원칙에 위반되지 않으며, 자유권규약으로부터 직접 법적 구속력이 발생하지 않음. 기존 2011년 합헌결정(2008헌가22) 이후 특별한 사정변경 없음
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 병역법 제5조 제1항(병역종류조항) | 병역의 종류를 현역·예비역·보충역·병역준비역·전시근로역으로 한정 열거, 대체복무 규정 없음 |
| 병역법 제88조 제1항 본문 제1호·제2호(처벌조항) | 현역입영 또는 소집통지서를 받고 정당한 사유 없이 입영일·소집일로부터 3일이 지나도 입영하지 않거나 소집에 불응한 경우 3년 이하의 징역 |
| 헌법 제19조 | 양심의 자유(양심형성의 자유 + 양심실현의 자유) |
| 헌법 제39조 제1항 | 국방의 의무 — 법률이 정하는 바에 의하여 모든 국민이 부담 |
| 헌법 제37조 제2항 | 비례원칙(과잉금지원칙) — 국가작용의 한계 |
| 헌법 제6조 제1항 | 국제법 존중주의 — 헌법에 의해 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력 |
결정요지
(가) 양심과 양심의 자유의 의미
헌법상 보호되는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심을 말함. '양심상의 결정'이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서, 개인이 이를 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말함. 양심은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하지 않는 지극히 주관적인 것으로, 그 대상·내용·동기에 의하여 판단될 수 없음. 특정한 내적 확신 또는 신념이 양심으로 형성된 이상 그 내용 여하를 떠나 양심의 자유에 의해 보호될 수 있으며, 그 판단 기준은 깊고 확고하며 진실된 것인지 여부임. 양심형성의 자유는 절대적으로 보호되나, 양심실현의 자유는 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유임.
(나) 제한되는 기본권
병역종류조항에 대체복무제가 마련되지 않은 상황에서 양심적 병역거부자는 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 형벌을 부과받음으로써 양심에 반하는 행동을 강요받고 있으므로, 이 사건 법률조항은 '양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유', 즉 '부작위에 의한 양심실현의 자유'를 제한함. 청구인 등의 다수는 종교적 신앙에 따라 병역의무를 거부하고 있어 종교의 자유도 함께 제한되나, 종교적 신앙에 의한 행위도 개인의 주관적·윤리적 판단을 동반하는 한 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있으므로 양심의 자유를 중심으로 판단함.
(다) 심사기준
이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 구체적으로 형성하면서 동시에 양심적 병역거부자들의 양심의 자유를 제한함. 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우 입법자는 두 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 함. 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은 단순히 기본권 제한의 일반원칙에 그치지 않고 모든 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 이 사건 법률조항이 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 헌법상 비례원칙에 의하여 심사함.
4) 적용 및 결론
병역종류조항의 위헌 여부 (헌법불합치, 재판관 6인 법정의견)
(가) 제한되는 기본권
- 병역종류조항에 대체복무제 없이 군사훈련을 수반하는 병역만을 규정함으로써, 양심적 병역거부자들이 처벌조항에 의해 형벌을 부과받게 되어 '부작위에 의한 양심실현의 자유' 제한
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성
- 병역종류조항은 병역부담의 형평을 기하고 병역자원을 효율적으로 배분하며 효과적으로 확보함으로써 국가안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것 → 입법목적 정당함
(2) 수단의 적합성
- 병역의 종류를 한정적으로 열거하고 예외를 인정하지 않음으로써 병역자원 확보라는 입법목적 달성에 적합한 수단임
(3) 침해의 최소성
- 법리: 입법자는 기본권을 제한하는 경우 입법목적 실현에 적합한 여러 수단 중에서 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 함
- 포섭:
- 대체복무제 도입이 국방력에 미치는 영향: 양심적 병역거부자는 연평균 약 600명으로 전체 병력 규모(62만 5천 명)에 비해 극히 소수여서 병역자원이나 전투력 감소를 논할 수준 아님. 처벌하더라도 입영시킬 수 없어 교도소 수감만 가능하므로 대체복무 이행 시 병역자원 손실이 발생한다고 할 수 없음. 공정하고 객관적인 심사절차, 현역복무와 대체복무 간 형평성 확보를 통해 양심을 가장한 병역기피자를 가려낸다면 유의미한 국방력 영향 없을 것. 상비병력 50만 명 수준 감축 국방개혁 계획에 비추어도 마찬가지
- 병역의무 형평성 문제: 대체복무 기간을 현역보다 어느 정도 길게 하거나 강도를 현역과 같거나 더 무겁게 함으로써 양심을 가장한 병역기피자의 대체복무 신청 유인을 제거하고 심사의 곤란성 문제를 상당 부분 극복 가능함. 세계 많은 나라들이 이미 양심적 병역거부를 인정하면서 징병제를 유지하고 있는 사실이 이를 실증적으로 뒷받침
- 안보상황 특수성: 대체복무제 도입이 국방력에 유의미한 영향을 미친다고 보기 어려운 이상, 특수한 안보상황을 이유로 대체복무제 도입을 미루는 것은 정당화되지 않음. 미국, 서독, 아르메니아, 대만 등 안보위협이 심각한 나라들도 대체복무제를 실시한 사례가 이를 실증함
- 결론: 대체복무제라는 대안이 있음에도 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋남
(4) 법익의 균형성
- 법리: 병역종류조항이 추구하는 공익(국가안보, 병역의무의 공평한 부담)은 대단히 중요하나, 대체복무제를 도입하더라도 위 공익은 충분히 달성 가능함
- 포섭:
- 대체복무제 미규정으로 인한 불이익이 심대함: 대부분 징역 1년 6월 이상의 형 선고, 출소 후 일정 기간 공무원 임용 제한(국가공무원법 제33조 제3호), 임직원 해직(병역법 제76조 제1항), 각종 관허업 특허·허가 등 상실(병역법 제76조 제2항), 인적사항 공개(병역법 제81조의2 제1항 제3호), 전과자로서 각종 유·무형 불이익, 형제·부자가 대를 이어 처벌되는 가혹한 사례도 발생
- 양심적 병역거부행위는 사회공동체에 대한 적극적 공격이 아니라 소극적·방어적 행위이므로, 국가가 동원할 수 있는 가장 강력한 수단인 형벌권을 곧바로 발동해야 할 반사회적 행위라고 할 수 없음
- 오히려 대체복무 부과가 넓은 의미의 국가안보와 공익 실현에 더 도움이 됨: 처벌은 특별예방·일반예방효과 없고, 소방·보건·의료·방재·구호 등 공익 관련 업무 종사 시 포괄적 안보에 실질적으로 유익한 효과 거둘 수 있음
- 결론: 법익의 균형성 요건을 충족하지 못함
(결론)
- 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해 → 헌법불합치 결정, 2019. 12. 31.을 시한으로 계속 적용
- 단순위헌 결정 시 병역의 종류 전체에 관한 법적 공백 발생하고, 대체복무제 형성에 관한 입법재량이 광범위하게 인정되므로 헌법불합치 결정을 선고하고 잠정 적용 명령
처벌조항의 위헌 여부 (합헌, 재판관 4인 합헌의견 및 4인 일부위헌의견으로 합헌 결론)
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재판관 강일원·서기석의 합헌의견
- 침해의 최소성: 처벌조항은 '정당한 사유 없이' 입영하지 않는 경우를 처벌하는 조항일 뿐, 양심적 병역거부를 처벌하는 내용을 직접 규정하지 않음. 양심적 병역거부자에 대한 처벌은 병역종류조항의 입법상 불비와 법원의 해석이 결합하여 발생한 문제이지 처벌조항 자체에서 비롯된 문제가 아님. 병역종류조항에 헌법불합치 결정이 선고되면 법원이 양심적 병역거부자를 더 이상 처벌하지 않을 것으로 기대되므로, 처벌조항은 침해의 최소성에 반하지 않음
- 법익의 균형성: '국가안보' 및 '병역의무의 공평한 부담'이라는 공익은 대단히 중요하고, 처벌조항으로 인한 불이익(3년 이하의 징역)이 위 공익에 비해 크다고 할 수 없음
- 결론: 처벌조항 합헌
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재판관 이진성·김이수·이선애·유남석의 일부위헌의견
- 침해의 최소성: 대체복무제를 도입하지 않은 채 양심적 병역거부자에게 오로지 가장 강력한 제재수단인 형사처벌만을 부과하는 것은 침해의 최소성 원칙에 어긋남
- 법익의 균형성: 양심적 병역거부자에게는 형사처벌이 특별예방·일반예방효과를 갖지 못하는 반면 불이익은 심대함 → 법익의 균형성 요건 충족 못함
- 처벌조항의 위헌성은 대체복무의 기회를 부여하지 않은 채 처벌하는 데 있으므로, 처벌조항 중 '양심적 병역거부자를 처벌하는 부분'은 헌법에 위반됨
- 그러나 위헌의견 4인에 그쳐 합헌 결론 유지
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평등권 침해 주장: 병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정으로 판단되었으므로 별도 판단 아니함
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국제법 존중주의(헌법 제6조 제1항) 위반 주장: 자유권규약 제18조에 양심적 병역거부권이 명시되지 않았고, 국제인권기구의 해석은 권고적 효력만 있어 법적 구속력 없음. 전 세계적으로 일반적으로 승인된 국제법규나 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로 헌법 제6조 제1항 위배 아님
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기본권 보호의무 위반 주장: 제3자에 의한 생명·신체 훼손이 문제되는 사안이 아니고, 양심의 자유 침해 여부를 판단하였으므로 별도 판단 아니함
최종 주문
- 병역종류조항: 헌법불합치, 2019. 12. 31.을 시한으로 계속 적용
- 처벌조항: 헌법에 위반되지 아니함
5) 반대의견
재판관 안창호·조용호 — 병역종류조항 각하, 처벌조항 합헌
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병역종류조항 각하: 청구인들이 주장하는 대체복무는 직·간접의 병력형성의무, 군 작전명령에 복종·협력할 의무, 군사훈련 및 군사업무지원 의무와 무관한 것이므로 국방의 의무 및 병역의무의 범주에 포섭될 수 없는 사회봉사의무임. 병역종류조항에 이러한 대체복무를 규정하라는 주장은 병역법과 무관한 전혀 새로운 조항을 신설하라는 것으로 진정입법부작위를 다투는 것에 해당함. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 '법률의 부존재'인 진정입법부작위를 다투는 것을 허용하지 않으므로 부적법 각하
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처벌조항 합헌
- 한반도의 특수한 안보상황: 6·25 전쟁 이후 정전상태로 남북 대치, 북한의 핵무기·미사일 개발 등 직접적·현실적 군사위협 상존, 주변 강대국들의 지정학적 패권경쟁 등 안보상황 엄중함
- 대체복무제 도입의 부작용: 도입 후 대체복무자 급증 가능성(독일·대만 사례), 양심에 대한 심사의 곤란성, 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 병역의무와 대체복무 간 등가성 확보 불가능, 국방의 의무를 이행하는 군인의 안보관·사기 훼손 우려
- 국민적 합의 미형성: 대체복무제 도입에 관한 여론조사 결과 찬반 엇갈리고 국회에서 결의되지 못하고 있음. 대체복무제 도입은 국방·통일 등 국가안위에 관한 중요정책으로 사법기관이 전면에 나서 국회로 하여금 도입을 강제하는 것은 권력분립원칙 및 헌법재판소의 기능적 한계를 벗어남
- 법익의 균형성: 처벌조항에 의해 달성되는 공익(국가안보·병역의무의 공평부담)이 제한되는 사익(3년 이하의 징역)에 비해 우월함
- 결론: 처벌조항 합헌
재판관 김창종 — 병역종류조항 각하(재판의 전제성 부재), 처벌조항 각하
- 병역종류조항: 처벌조항에 대한 위헌결정 없이 병역종류조항 위헌결정만으로는 법원이 청구인들에게 무죄를 선고하리라는 보장이 없음. 병역처분과 입영처분은 독립된 행정처분으로 하자 승계가 부정되므로, 병역종류조항 위헌결정으로 입영처분까지 위법하게 되지 않음. 따라서 재판의 전제성 부재로 각하
- 처벌조항: 청구인들의 주장 실질은 처벌조항에 대한 대법원의 '정당한 사유' 해석·적용을 다투는 것임. 제청법원들도 처벌조항 고유의 위헌성이 아닌 '정당한 사유'의 포섭·해석 문제만을 제청이유로 주장함. 법원은 합헌적 법률해석을 통해 처벌조항의 '정당한 사유'를 넓게 해석하여 양심적 병역거부자에게 무죄를 선고할 수 있었음에도 헌법재판소에 제청하는 것은 법원의 합헌적 법률해석 의무를 회피한 것으로 부적법 각하
참조: 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 결정
