[참고] 126. 대체복무와 양심의 자유: 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정

2002헌가1 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 병역법 제88조 제1항 제1호(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정된 것) — 형식적 의미의 법률에 해당
재판의 전제성: 당해사건(서울남부지방법원 2001고단5819 병역법위반) 계속 중이며, 위 조항의 위헌 여부가 재판 결과에 영향을 미침
제청권자: 서울남부지방법원이 제청신청인의 위헌제청신청(2002초기54)을 받아들여 직권으로 제청

본안 판단

종교적·양심적 이유로 입영을 거부한 자를 예외 없이 형사처벌하는 이 사건 법률조항이 양심의 자유, 종교의 자유, 평등원칙을 침해하는지 여부
입법자가 대체복무제를 도입하지 않은 것이 양심의 자유를 침해하는지 여부
이 사건 법률조항의 위헌성 심사에서 비례원칙(과잉금지원칙) 적용 여부 및 입법자의 예측판단 존중 범위

2) 사실관계

사건개요

당해사건 피고인 겸 제청신청인은 현역입영대상자로서 병무청장의 현역입영통지서를 받고도 입영일로부터 5일이 지나도록 입영하지 아니하여 병역법위반으로 기소되어 재판 계속 중임
제청신청인은 종교적 양심(여호와의 증인 신앙)에 따른 입영거부가 양심의 자유 등을 침해한다고 주장하며 위헌제청신청을 하였고, 서울남부지방법원이 이를 받아들여 헌법재판소에 위헌심판 제청함

당사자 주장

제청법원: 병역의무와 양심의 자유·종교의 자유 사이에 충돌이 있으므로, 예외 없는 형사처벌은 양심의 자유 등을 침해할 가능성이 있음
제청신청인: 대체복무제 미도입이 과잉금지원칙에 위배되고, 종교를 사유로 한 차별 금지 위반이며, 양심적 병역거부자는 병역인원의 극소수에 불과하므로 국방상 현존하는 위험이 아님
서울지방검찰청 남부지청장: 양심실현의 자유도 헌법 제37조 제2항에 의한 제한 가능, 군사교육이 곧 전쟁행위를 강제하는 것은 아니므로 종교의 자유 침해 아님
국방부장관·병무청장: 대체복무제 도입 시 병역기피자 급증 우려, 징병제의 획일성 손상 가능, 심사절차의 엄격성 확보 곤란, 현행 병역법상 형사처벌은 과잉금지원칙에 위반되지 않음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
병역법 제88조 제1항 제1호(1999. 2. 5. 법률 제5757호)	현역입영통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영기일로부터 5일이 경과하여도 입영하지 아니한 때에는 3년 이하의 징역에 처함
헌법 제19조	양심의 자유 보장
헌법 제20조 제1항	종교의 자유 보장
헌법 제39조	국방의 의무
헌법 제37조 제2항	국가안전보장 등을 위하여 기본권 제한 가능(법률유보·본질적 내용 침해 금지)
양심의 자유	헌법 제19조에 근거한 기본권. 양심형성의 자유(절대적 보장)와 양심실현의 자유(상대적 자유, 법률로 제한 가능)로 구분됨

결정요지

(1) 양심의 자유의 헌법적 의미

헌법상 보호되는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심을 말함. 양심상의 결정이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이를 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말함. 양심의 자유는 개인의 인격의 정체성과 동질성을 유지하는 데 그 기능이 있음.

양심의 자유는 양심형성의 내부영역과 양심실현의 외부영역으로 나뉨. 양심형성의 자유는 절대적으로 보호되는 반면, 양심실현의 자유(양심표명의 자유, 부작위에 의한 양심실현의 자유, 작위에 의한 양심실현의 자유)는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있어 법률로 제한 가능한 상대적 자유임.

(2) 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권

이 사건 법률조항은 형사처벌이라는 제재를 통하여 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있으므로, '부작위에 의한 양심실현의 자유'를 제한하는 규정임. 종교적 신념에 따른 병역거부의 경우 종교의 자유도 함께 제한되나, 양심의 자유가 종교적 양심뿐 아니라 비종교적 양심도 포함하는 포괄적 기본권이므로 양심의 자유를 중심으로 판단함.

(3) 이 사건 법률조항의 입법목적

국방의 의무는 국가의 존립과 영토의 보존, 국민의 생명·안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 자유 행사의 기본적 전제조건임. 이 사건 법률조항은 국민의 국방의 의무 이행을 관철·강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것임.

(4) 양심실현의 자유의 보장 문제 — 법익교량의 특수성

양심의 자유는 헌법상의 기본권에 의하여 보호되는 실정법적 질서의 한 부분임. 기본권의 행사가 국가공동체 내에서의 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 모든 기본권의 원칙적인 한계임.

따라서 양심의 자유가 보장된다는 것은 개인이 양심상의 이유로 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리를 부여받는다는 것을 의미하지 않음. 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리도 도출되지 않으며, 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 헌법 스스로 이에 관하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있음.

양심실현의 자유의 경우 법익교량과정은 특수한 형태를 띰. 비례원칙의 일반적 심사과정(수단의 적합성, 최소침해성 등)은 양심의 자유에 그대로 적용되지 않음. 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양 법익을 조화와 균형의 상태로 실현하는 것이 아니라, '양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 강요받는가 아니면 강요받지 않는가'의 양자택일 문제임.

(5) 이 사건 법률조항이 양심실현의 자유를 침해하는지의 여부

이 사건 법률조항이 양심의 자유를 침해하는지의 문제는 '입법자가 양심의 자유를 고려하는 예외규정을 두더라도 병역의무의 부과를 통하여 실현하려는 공익을 달성할 수 있는지'의 여부를 판단하는 문제임. 입법자가 공익이나 법질서를 저해함이 없이 대안을 제시할 수 있음에도 대안을 제시하지 않는다면, 이는 일방적으로 양심의 자유에 대한 희생을 강요하는 것이 되어 위헌이라 할 수 있음.

병역의무와 관련하여 의무부과의 불평등적 요소를 제거하면서도 개인의 양심을 고려하는 수단으로서 대체적 민간복무제(이하 '대체복무제')가 고려됨. 대체복무제란 양심적 병역거부자로 하여금 국가기관, 공공단체, 사회복지시설 등에서 공익적 업무에 종사케 함으로써 군복무를 갈음하는 제도임.

(6) 입법자의 예측판단 존중

입법자에게 인정되는 예측판단권은 달성하고자 하는 공익의 비중이 클수록, 기본권행사의 사회적 연관성이 클수록 광범위하게 인정되며, 이 경우 입법자의 예측판단이나 평가가 명백히 반박될 수 있는가 또는 현저하게 잘못되었는가 하는 것만을 심사함.

국가안보라는 대단히 중요한 공익이 문제되는 경우에는 개인의 자유를 최대한으로 보장하기 위하여 국가안보를 저해할 수 있는 무리한 입법적 실험을 할 것을 요구할 수 없음. 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 크고 기본권행사의 강한 사회적 연관성이 인정됨.

대체복무제를 도입하더라도 국가안보란 공익을 효율적으로 달성할 수 있는가에 대하여는 낙관적 예상(양심적 병역거부자 비중 미미, 현대전의 과학전화, 부담 등가성 확보 가능)과 부정적 예상(분단국의 특수한 안보상황, 병역기피 급증 우려, 부담 등가성 확보 곤란, 병역제도 근간 동요 위험) 이 모두 가능하므로, 판단은 명백성의 통제에 그칠 수밖에 없음.

한국의 안보상황, 징병의 형평성에 대한 사회적 요구, 대체복무제 채택에 수반될 제약적 요소 등을 감안할 때, 대체복무제를 도입하더라도 국가안보라는 중대한 헌법적 법익에 손상이 없으리라고 단정할 수 없는 현 상황에서, 대체복무제 도입을 위해서는 남북한 간 평화공존관계 정착, 군복무여건 개선, 사회공동체의 공감대 형성이라는 선행조건 충족이 필요한데, 이러한 선행조건들이 충족되지 않은 현 단계에서 대체복무제를 도입하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없음.

(7) 평등원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 병역거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 종교적 양심이든 비종교적 양심이든 가리지 않고 통일적으로 규제하는 것일 뿐, 종교를 사유로 차별을 가하는 것이 아님. 양심적 병역거부자에게 병역의무에 대한 예외를 인정하지 않은 것이 위헌이 아닌 이상, 일반 병역기피자와 동일하게 취급하는 것도 평등원칙에 위반되지 않음. 심신장애자, 보충역, 예술·체육 특기자 등 제청신청인이 비교대상으로 삼은 자들과 양심적 병역거부자 사이에는 병역복무의 관점에서 본질적인 차이점이 있으므로 다른 취급이 평등원칙에 위반되지 않음.

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 법률조항이 양심실현의 자유를 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

이 사건 법률조항은 형사처벌을 통하여 양심에 반하는 행동을 강요하는 규정으로서, 헌법 제19조의 '부작위에 의한 양심실현의 자유'를 제한함

(나) 심사기준 — 양심실현의 자유에 관한 법익교량의 특수성

법리: 양심실현의 자유의 경우 비례원칙에 의한 일반적 법익교량이 그대로 적용되지 않고, 양심의 자유와 공익 간의 양자택일 문제로서 입법자가 대안 제시 없이 양심에 대한 희생을 강요하였는지가 판단 기준이 됨. 공익의 비중이 크고 기본권행사의 사회적 연관성이 강할수록 입법자에게 광범위한 형성권이 인정되고 명백성 통제에 그침.
포섭: 국가의 안전보장이라는 중대한 헌법적 법익이 문제되고, 병역의무 이행 거부는 병역부담의 형평과 관련하여 타인·사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 크므로 기본권행사의 강한 사회적 연관성이 인정됨. 대체복무제 도입 가능성 및 그 영향에 대한 낙관적·부정적 예상이 모두 가능한 상황에서, 현재 우리나라의 안보상황(분단국의 적대적 대치), 병역부담 형평에 대한 강력한 사회적 요구, 병역기피풍조의 현실적 위험, 대체복무제 악용 가능성, 사회통합 저해 위험 등을 감안할 때, 대체복무제를 도입하지 않은 입법자의 판단이 현저히 불합리하거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없음. 양심의 자유에 대한 희생을 일방적으로 강요하는 것이라 할 수 없음.
결론: 이 사건 법률조항은 양심적 병역거부자의 양심의 자유 및 종교의 자유를 침해하지 않음.

쟁점 2: 평등원칙 위반 여부

법리: 양심적 병역거부자에게 예외를 인정하지 않은 것이 위헌이 아닌 이상 평등원칙 위반도 성립하지 않음. 이 사건 법률조항은 양심의 유형을 불문하고 통일적으로 규제하는 것으로, 종교를 사유로 한 차별취급이 아님.
포섭: 심신장애자나 보충역, 예술·체육 특기자는 병역복무의 관점에서 양심적 병역거부자와 본질적 차이가 있어 다른 취급이 정당화됨. 종교적 양심에 따른 병역거부자만을 처벌하는 것이 아니라 종교 여하를 불문하고 통일적으로 규제함.
결론: 평등원칙에 위반되지 않음.

입법자에 대한 권고

다수의견은 결론과 별도로, 양심적 병역거부 문제에 관하여 입법자에게 다음을 권고함:

양심의 자유와 국가안보의 갈등 해소 방안 및 대안 진지하게 검토
설사 대체복무제를 도입하지 않더라도, 법적용기관이 양심우호적 법적용을 통하여 양심을 보호할 수 있도록 입법 보완 여부 숙고
이미 다수 국가에서 대체복무제가 시행되고 있고, 국제적으로도 양심적 병역거부 인정의 권고가 계속됨

최종 결론(주문): 병역법 제88조 제1항 제1호(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정된 것)는 헌법에 위반되지 아니함.

5) 반대의견

재판관 김경일, 재판관 전효숙의 반대의견 — 위헌

요지: 입법자가 양심적 병역거부자들의 양심의 자유와 국방의 의무 간의 갈등을 해소하기 위한 최소한의 노력도 하지 않았으므로, 일률적으로 입영을 강제하고 형사처벌하는 범위에서 이 사건 법률조항은 위헌임.

근거:

헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 원리에 따라 일반적 심사(과잉금지원칙)가 적용되어야 함. 다수결원리가 전적으로 우선한다는 전제로 심사기준을 완화할 것이 아님.
양심적 병역거부자들이 반세기 동안 처벌 및 막대한 불이익(징역형, 취업 제한, 관허업 허가 상실, 사회적 냉대)을 감수하면서도 양심을 고수해 왔으므로, 형사처벌의 특별예방효과·일반예방효과를 기대할 수 없음이 실증됨.
양심적 병역거부자가 전체 징병인원의 극히 미미한 비율(연 400~600명)에 불과하여, 이들의 집총병력형성의무 미이행이 전체 국방력에 미치는 영향이 전투력 감소를 논할 수준이 아님.
대체복무제는 병역의무의 형평문제와 부정적 파급효과를 동시에 해결할 수 있는 대안으로서 이론적·현실적으로 가능함. 세계 다수 국가가 징병제 유지와 병행하여 대체복무제를 시행 중이며, 등가성 확보 및 엄격한 심사절차를 통해 병역기피 문제도 해결 가능함.
국방의 의무는 집총병력형성의무에 한정되지 않으므로, 현역복무의 기간과 부담에 상응하거나 그보다 높은 의무를 부과하는 대체복무제 도입을 통해 형평성 회복 가능함.
국제연합 인권이사회 일반의견 제22호, 인권위원회 결의(1987년 제46호, 1993년 제84호, 1998년 제77호 등)에서 양심적 병역거부권 인정 및 대체복무제 도입을 반복 권고. 우리나라는 유보 없이 가입한 '시민적·정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조와 관행이 조화될 수 없음.
입법자는 반세기에 걸친 집단적 양심갈등 상황을 충분히 인식하고 있었음에도 최소한의 입법적 고려조차 하지 않았음. 현행 보충역제도도 군사교육 의무 등으로 인해 양심적 병역거부자에게 사실상 적용 불가능함. 개별 집행·재판기관의 재량에만 맡기는 것은 공정하고 일관된 해결이 불가능하며 근본적 해결책이 될 수 없음.

결론: 양심적 병역거부자에게 일률적으로 입영을 강제하고 형사처벌하는 범위에서 이 사건 법률조항은 위헌.

재판관 권성의 별개의견 — 합헌(이유 일부 상이)

대체복무 허용규정의 미입법 위헌성을 이 사건 법률조항의 위헌성 근거로 삼는 다수의견의 접근방식(첫째 방식)에 반대함. 대체복무제는 현역입영의무 발생 이전 단계에서 규정될 성질의 것으로, 의무 위반에 대한 처벌규정인 이 사건 법률조항의 위헌성과 논리적 인과관계가 없음.
종교의 자유: 집총거부는 종교상의 신념 실현 행위로서 그 사회적 파장이 현재 우리나라의 안보상황에서 수용하기 어려우므로, 입법자의 판단이 현저히 불합리하지 않아 종교의 자유를 침해하지 않음.
양심의 자유: 보편타당성이 없는 양심의 소리는 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 가능함. 방어용 집총까지 거부하는 것은 인의예지(仁義禮智)의 관점에서 보편타당성이 없음. 이 사건 법률조항은 양심의 내용이나 표현을 문제 삼는 것이 아니라 외부적 행위가 법률상 의무에 위반되기 때문에 처벌하는 것으로, 양심의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않음.
입법자에 대한 권고는 권력분립 원칙상 적절하지 않다고 봄.

재판관 이상경의 별개의견 — 합헌(이유 일부 상이)

헌법 제39조 제1항은 중요사항 헌법유보·의회유보의 성격을 가지며, 이 사건 법률조항은 헌법 내재적 기본권 제한을 구체화한 것임. 따라서 법률에 의한 기본권 제한의 경우와 달리, 헌법 제37조 제2항 및 과잉금지원칙을 직접 심사기준으로 삼는 것은 부적절함.
헌법적 가치 상충 영역에서 적절한 심사기준은 '정의의 수인 한계 일탈 여부' 또는 '자의금지원칙'임.
대체복무제는 병역의무 자체의 변경에 관한 것으로, 의무 위반에 대한 처벌규정인 이 사건 법률조항의 위헌성 판단과 직접 관련이 없음.
양심적 병역거부자의 양심은 공권력에 의한 자신의 생명·재산 보호는 향유하면서 병역의무만 거부하는 이율배반적 측면이 있어, 일관성 및 보편성을 지닌 진지한 가치체계의 양심으로 수용하기 어려움.
이 사건 법률조항은 정의의 수인 한계를 넘거나 자의적 입법이라 할 수 없으므로 합헌.
입법자에 대한 권고는 사법적 판단의 한계를 넘어 바람직하지 않음.

참조: 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정

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