2008헌마370 법학전문대학원 설치 예비인가 배제결정 취소

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1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 예비인가 거부결정이 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하는지 여부 (보충성 충족 여부 포함)
• 이 사건 법률 제7조 제3항에 대한 청구인들(○○학원, □□학원)의 자기관련성 충족 여부

본안 판단

• 이 사건 법률 제5조 제2항, 제6조 제1항, 제7조 제1항의 인가주의 및 총 정원주의가 대학의 자율권 및 직업선택의 자유를 침해하는지(과잉금지원칙 위배 여부)
• 이 사건 법률 제7조 제1항이 법률유보 원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지

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2) 사실관계

사건개요

• '법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률'(이하 '이 사건 법률')이 2007. 7. 27. 공포·시행됨
• 청구인 ○○학원(○○대학교 설립·경영), □□학원(□□대학교 설립·경영)이 법학전문대학원 설치 인가 신청을 하였으나, 피청구인(교육과학기술부장관)이 2008. 2. 4. 전국 25개 대학을 예비인가 대상으로 선정·통보하면서 청구인들 운영 대학은 제외됨
• 피청구인이 2008. 8. 29. 위 25개 대학에 대해 최종 인가를 확정·발표함
• 청구인 ○○학원은 예비인가 거부결정 취소를 구하는 행정소송 제기(2008구합16810) 후 청구취지를 '법학전문대학원 설치인가 거부처분 취소'로 교환적으로 변경하여 항소심 진행 중(서울고등법원 2008누37918)
• 청구인 □□학원은 행정소송을 제기하지 않은 채 이 사건 헌법소원만 청구함
• 청구인 ○○학원과 □□학원은 2008. 5. 2. 예비인가 거부결정의 취소 및 이 사건 법률 제5조, 제6조, 제7조의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판 청구(2008헌마370)
• 청구인 △△학원(△△대학교 설립·경영)은 2007. 11. 30. 법학전문대학원 설치인가 신청 후 2008. 2. 4. 예비인가 대상에서 제외됨. 서울행정법원에 예비인가 거부처분 취소 소송(2008구합5902) 계속 중 이 사건 법률 제7조 제1항에 대한 위헌제청신청(2008아1621) 기각(2008. 10. 22.)되자 2008. 12. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 청구(2008헌바147)

침해 원인이 되는 공권력 행사/불행사

• 피청구인의 2008. 2. 4.자 법학전문대학원 설치 예비인가 거부결정 (2008헌마370)
• 이 사건 법률 제5조 제2항, 제6조 제1항, 제7조 제1항, 제3항 (두 사건 공통)

당사자 주장 요지

• 청구인들: ① 인가주의·총 정원주의가 대학의 자율권 침해, ② 이 사건 법률 제7조 제1항이 총 정원의 구체적 수를 법률에 정하지 않아 법률유보 원칙 위반, ③ 변호사시험 합격률 조정 등 사후 수단으로도 목적 달성 가능함에도 총 정원 규제는 과잉금지원칙 위반
• 피청구인: ① 예비인가 결정은 준비단계 행위로 공권력 행사 해당 안 됨, ② 총 정원주의·인가주의는 국가인력 효율적 운용을 위한 것으로 대학 자율성의 본질적 침해 없음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
이 사건 법률 제5조 제2항	공립·사립대학 설립·경영자가 법학전문대학원을 두고자 하는 경우 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 함 (인가주의)
이 사건 법률 제6조 제1항	교육과학기술부장관은 교육목표·교육과정의 타당성 및 설치기준 충족 여부 등을 고려하여 인가할 수 있음
이 사건 법률 제7조 제1항	교육과학기술부장관이 국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려하여 법학전문대학원의 총 입학정원을 정함 (총 정원주의); 총 입학정원을 미리 국회 소관 상임위원회에 보고하여야 함
이 사건 법률 제7조 제3항	법학전문대학원 개별 입학정원은 교원·시설·재정 등 교육여건과 총 입학정원 등을 종합적으로 고려하여 교육과학기술부장관이 대통령령으로 정하는 범위 안에서 정함
헌법 제31조 제4항	대학의 자율성 — 법률이 정하는 바에 의하여 보장됨
헌법 제15조	직업선택의 자유 — 모든 국민은 직업선택의 자유를 가짐
헌법 제37조 제2항	과잉금지원칙 — 기본권 제한 시 목적·수단·최소성·균형성 요건 준수
헌법 제75조	포괄위임입법금지원칙 — 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 한함
헌법재판소법 제68조 제1항	헌법소원(권리구제형) — 공권력 행사·불행사로 기본권 침해받은 자가 청구; 다른 법률에 구제절차가 있으면 모두 거친 후에야 청구 가능(보충성)
헌법재판소법 제68조 제2항	헌법소원(위헌심사형) — 법원의 위헌제청신청 기각 시 당해사건 당사자가 헌법재판소에 직접 헌법소원 청구 가능

결정요지

① 이 사건 예비인가 거부결정에 대한 적법요건 판단

• 예비인가 거부결정의 성격: 예비인가 제도는 대학이 수립한 설치계획 및 준비 중인 시설 등이 충분한지 여부를 본인가 전에 미리 승인받는 제도임. 예비인가 대상으로 선정된 대학은 입학전형계획 개요 발표, 신청서 수정·보완, 법학전문대학원 협의회 가입 등 본인가를 위한 후속절차를 진행할 수 있는 반면, 예비인가를 받지 못한 대학은 이러한 후속절차에 참여할 기회를 박탈당하여 사실상 법학전문대학원 설치인가를 받을 수 없게 됨. 이처럼 이 사건 예비인가 거부결정은 법학전문대학원 설치인가 이전에 청구인들의 법적 지위에 영향을 주는 것으로 설치인가 거부결정과 구별되는 별도의 독립한 처분이므로 항고소송의 대상이 되는 공권력 행사의 거부에 해당함

• 보충성: 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원을 청구할 수 없음. 이 사건 예비인가 거부결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 청구인들은 행정소송에 의한 권리구제절차를 모두 거쳐야 함. 청구인 ○○학원은 청구취지를 교환적으로 변경하여 현재 소송이 계속 중이고, 청구인 □□학원은 행정소송을 아예 제기하지 않았으므로, 청구인들의 이 사건 예비인가 거부결정에 관한 헌법소원심판청구는 보충성 원칙에 반하여 부적법함

② 이 사건 법률 제7조 제3항에 대한 자기관련성 판단

• 원칙적으로 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원을 제기할 수 있고, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없음. 다만 직접 수범자가 아닌 제3자라 하더라도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 제한이나 금지가 그에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 자기관련성이 인정될 수 있음(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133)
• 이 사건 법률 제7조 제3항은 교육과학기술부장관이 개별 입학정원을 정하도록 하는 규정으로 직접적 수범자는 교육과학기술부장관임. 법학전문대학원의 개별 입학정원은 설치인가 또는 예비인가를 받은 학교법인에게만 간접적으로 관련될 뿐, 인가 자체를 받지 못한 청구인들의 권리 또는 법률적 이익과 아무런 관련이 없으므로, 청구인들에게 자기관련성이 인정되지 아니함. 따라서 이 부분 청구는 부적법함

③ 본안: 대학의 자율성 및 직업선택의 자유 침해 여부(제5조 제2항, 제6조 제1항, 제7조 제1항)

• 제한되는 기본권

  • 대학의 자율성(헌법 제31조 제4항): 대학은 수행해야 할 과제의 범위 내에서 조직·운영상 폭넓은 재량을 가지므로, 학교법인은 대학원 학위과정과 특수대학원의 설치 여부 등을 자발적으로 결정할 수 있어야 하나, 이 사건 법률조항에 의하여 설치조건을 충족하였더라도 법학전문대학원의 설치 여부와 입학정원에 대하여 규제를 받게 되어 대학의 자율성이 제한됨
  • 직업선택의 자유(헌법 제15조): 법학전문대학원제도에 의하면 법학전문대학원에 입학하여 소정 교육과정을 마친 사람만이 변호사시험에 응시할 수 있는바, 이 사건 법률조항은 총 입학정원을 한정함으로써 변호사시험에 응시할 수 있는 자격을 얻기 위한 단계로의 진입을 규제하여 변호사를 직업으로 선택하고자 하는 일반 국민의 직업선택의 자유를 제한함
  • 학문의 자유: 학교법인은 사립학교를 설치·경영하는 것을 목적으로 하는 법인으로서 법인 자체가 학문활동을 한다고 볼 수 없으므로, 청구인들이 누리는 학문의 자유에 대학의 자율성 이상의 내용이 포함된다고 보기 어려움(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63 참조)
  • 평등권: 이 사건 법률조항들은 인가주의와 총 정원주의를 규정한 것으로서 위 조항 자체만으로는 어떠한 차별도 발생하지 아니하므로(교육과학기술부장관의 인가 또는 거부처분에 의하여 비로소 발생함) 평등권 침해의 문제는 논의할 여지 없음

• 심사기준: 이 사건 법률조항은 학위과정 설치·운영에 관한 대학의 자율권을 제한하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 준수 요구됨. 다만 법학전문대학원은 교육기관의 성격과 함께 법조인 양성이라는 국가의 책무를 일부 위임받은 직업교육기관 및 자격부여기관으로서의 성격을 함께 가지고 있고, 입법자는 전문분야 자격제도 마련에 있어 광범위한 입법재량을 가지므로(헌재 2000. 4. 27. 97헌바88; 헌재 2000. 7. 20. 98헌마52), 과잉금지원칙의 요구는 다소 완화됨

④ 본안: 법률유보 원칙 및 포괄위임입법금지원칙 위배 여부(제7조 제1항)

• 법률유보 원칙: 오늘날의 법률유보 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 의회유보 원칙까지 내포함(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70). 대학의 자율권과 국민의 직업선택의 자유에 대한 제한은 법학전문대학원의 총 입학정원제를 채택하는 단계에서 이미 결정되는 것이므로, 총 입학정원의 구체적인 수가 기본권 제한의 본질적인 사항으로서 반드시 법률로써 정해져야 하는 사항이라고 보기 어려움. 자격제도를 설정함에 있어 자격을 취득할 수 있는 절대적 수를 제한한다는 점이 법률에 명시적으로 규정되어 있는 이상, 구체적인 인원수까지 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 볼 수 없음

• 포괄위임입법금지원칙: 헌법 제75조는 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항'에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정함. 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적·개별적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미함(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 1999. 1. 28. 97헌바90). 이 사건 법률 제7조 제1항은 총 입학정원 결정 시 지켜야 할 기준으로 '국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려할 것'을 명시하고, 제7조 제2항은 교육과학기술부장관이 법원행정처장 및 법무부장관과 협의하도록 규정하고 있으므로, 위 법률조항으로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강이 예측될 수 있음

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4) 적용 및 결론

① 이 사건 예비인가 거부결정 — 적법요건

• 법리 — 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원을 청구할 수 없음(보충성, 헌법재판소법 제68조 제1항)
• 포섭 — 이 사건 예비인가 거부결정은 청구인들의 법적 지위에 영향을 주는 공권력 행사의 거부로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함. ○○학원은 청구취지를 교환적으로 변경하여 소송이 계속 중이고, □□학원은 행정소송을 제기하지 않았으므로, 두 청구인 모두 행정소송에 의한 권리구제절차를 모두 거치지 아니하였음
• 결론 — 보충성 원칙 위반으로 부적법, 각하

② 이 사건 법률 제7조 제3항 — 자기관련성

• 법리 — 직접 수범자가 아닌 제3자도 법의 목적·규율대상·제한의 효과와 진지성 등을 종합 고려하여 자기관련성 인정 가능(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133)
• 포섭 — 제7조 제3항은 교육과학기술부장관이 개별 입학정원을 정하도록 하는 규정으로 직접적 수범자는 교육과학기술부장관임. 개별 입학정원 규정은 설치인가 또는 예비인가를 이미 받은 학교법인에게만 간접적으로 관련될 뿐, 인가를 받지 못한 청구인들의 권리·법률적 이익과 아무런 관련이 없음
• 결론 — 자기관련성 결여로 부적법, 각하

③ 이 사건 법률 제5조 제2항, 제6조 제1항, 제7조 제1항 — 기본권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 대학의 자율성(헌법 제31조 제4항): 학교법인의 법학전문대학원 설치 여부 및 입학정원에 대한 규제로 제한
• 직업선택의 자유(헌법 제15조): 총 입학정원 한정으로 변호사시험 응시 자격 취득 단계로의 진입 규제

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사 (완화된 기준 적용)

(1) 목적의 정당성

• 법학전문대학원의 설치를 제한하고 총 정원을 제한함으로써 수급상황에 맞게 법조인력의 배출규모를 조절하고 국가인력을 효율적으로 운용하고자 하는 목적에 정당성이 인정됨

(2) 수단의 적합성

• 준칙주의(정원 미규제 + 변호사시험 합격률 하향) 방식의 경우: 자원 낭비로 사회적 비용 절감 불가, 대학원 과정이 변호사시험 준비과정으로 전락하여 법학교육 정상화 불가, 자격 없는 졸업생 양산으로 인력 효율적 배분 목적 달성 불가
• 인가주의 및 총 정원주의(이 사건 법률조항)는 법학교육과 법조인 선발의 연계를 통해 법학교육 정상화 및 인력의 효율적 분배라는 목적 달성을 위한 보다 적절한 수단으로 인정됨

(3) 침해의 최소성

• 설치인가를 받지 못한 대학도 법학에 관한 학사과정 운영을 통하여 법학교육의 기회를 유지할 수 있음
• 법학전문대학원 설치 기회를 영구히 박탈당하는 것이 아니며, 총 입학정원은 법조인 수급상황에 따라 증감·변동 가능하여 인가대상 대학 수 증가 가능
• 총 입학정원을 법률에 명시하지 않고 교육과학기술부장관으로 하여금 제반사정을 고려하여 정하도록 함(제7조 제1항), 총 입학정원 결정 시 대한변호사협회장·한국법학교수회장에게 의견제출 기회 부여(제7조 제2항) 등 기본권 침해 최소화 장치 마련
• 대학의 자율권과 직업선택 자유를 보다 적게 제한할 적절한 방법이 보이지 않으므로 피해최소성 원칙에 위배되지 않음

(4) 법익의 균형성

• 각 대학 및 국민이 입는 불이익이 인력 배분의 효율성, 질 높은 법학교육의 담보, 양질의 법률서비스 제공에 의한 사회적 비용 절감, 법조직역에 대한 국민의 신뢰회복 등의 공익에 비하여 크다고 할 수 없어 법익의 균형성 요건 충족

• 결론 — 과잉금지원칙에 위배되어 대학의 자율권 및 직업선택의 자유를 침해하지 않음

④ 이 사건 법률 제7조 제1항 — 법률유보 원칙 및 포괄위임입법금지원칙

• 법리 — 의회유보 원칙상 기본권 실현에 관련된 본질적 사항은 입법자가 직접 법률로써 규율하여야 함. 단, 사회적 환경 변동에 대응하여 적시 조정이 필요한 사항은 행정부에 위임 가능
• 포섭(법률유보) — 대학의 자율권과 직업선택의 자유에 대한 제한은 총 입학정원제를 채택하는 단계에서 이미 결정되는 것이므로, 구체적 인원수까지 반드시 법률로써 정해야 하는 본질적 사항이라고 보기 어려움. 총 입학정원제 채택 자체가 법률에 명시되어 있으므로 교육과학기술부장관에게 위임이 법률유보 원칙에 어긋나지 않음
• 포섭(포괄위임금지) — 제7조 제1항은 '국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려할 것'이라는 구체적 기준을 명시하고, 제7조 제2항은 법원행정처장·법무부장관과의 협의를 규정하여 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있음
• 결론 — 법률유보 원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않음; 합헌

최종 결론(주문)

• 청구인 ○○학원, □□학원의 청구 중 예비인가 거부결정 및 이 사건 법률 제7조 제3항에 대한 심판청구 각하, 나머지 심판청구 모두 기각
• 이 사건 법률 제7조 제1항 헌법에 위반되지 아니함
• 재판관 전원의 일치된 의견

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참조: 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마370 결정