[참고] 132. 시설요건과 예술의 자유: 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1 결정

2003헌가1 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 '극장' 부분(이하 '이 사건 법률조항')
병합사건(2004헌가4)에서 학교보건법 제19조도 함께 제청되었으나, 제청법원의 제청이유가 제19조 자체의 고유한 위헌사유를 다투는 것이 아니라 금지규정인 이 사건 법률조항의 위헌성을 문제삼는 것이므로, 제19조는 심판대상에서 제외함
재판의 전제성: 각 당해사건(극장 운영자에 대한 학교보건법위반 형사사건)의 재판에서 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 재판 주문에 영향을 미침

본안 판단

이 사건 법률조항이 정화구역 내 극장영업자의 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 침해하는지 여부
표현의 자유·예술의 자유(헌법 제21조 제1항, 제22조)를 침해하는지 여부
행복추구권(헌법 제10조)을 침해하는지 여부
대학(고등교육법 제2조 소정 학교) 부근 정화구역 부분과 초·중등교육법 제2조 소정 학교(유치원·초·중·고등학교) 부근 정화구역 부분을 분리하여 판단

2) 사실관계

사건개요

(2003헌가1) 제청신청인은 광주 ○○극장을 인수·운영하는 자로, 극장 정문으로부터 19m 거리에 유치원이 위치함. 신청인은 1999. 1. 24.부터 2001. 9. 7.까지 극장을 운영하였다는 이유로 학교보건법위반으로 기소되어 광주지방법원에 소송 계속 중, 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 침해한다며 위헌심판제청신청을 하였고, 위 법원이 이를 받아들여 위헌제청결정을 함
(2004헌가4) 서울 ○○초등학교와 10m 거리에 위치한 □□극장을 2001. 8. 14.부터 2002. 11. 20.경까지 운영하였다는 이유로 기소된 사건에서, 서울중앙지방법원이 직권으로 이 사건 법률조항 및 제19조에 대해 위헌제청

당사자 주장

제청법원(2003헌가1): 유치원생이 단독으로 영화관을 이용할 가능성이 없어 학습 소홀 우려가 없음에도 유치원을 포함하여 일률적으로 극장을 금지하는 것은 직업행사의 자유를 침해함
제청법원(2004헌가4): 연극공연장까지 모두 극장으로 취급하여 일률 금지하는 것은 행복추구권·직업의 자유·예술의 자유를 필요한 정도를 넘어 제한하는 위헌 규정임; 국가는 문화시설을 다양하게 갖추고 공연시설 설치·운영을 보호·육성하여야 할 의무가 있음
교육인적자원부장관 등: 정화구역 내 극장금지는 변별력·의지력이 약한 학생들을 선정적·폭력적 오락물로부터 보호하는 효과가 크고, 유아의 정서에도 나쁜 영향을 미칠 수 있으므로 합헌임

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
학교보건법 제5조 제1항	교육감은 학교경계선으로부터 200m 이내 범위에서 학교환경위생정화구역 설정 의무
학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호	누구든지 정화구역 안에서 극장 등의 행위 및 시설을 금지
학교보건법 제6조 제1항 단서	상대정화구역에서는 교육감이 학교환경위생정화위원회 심의를 거쳐 학습 등에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우 금지 해제 가능
학교보건법 제19조	제6조 제1항 위반자에 대한 1년 이하 징역 또는 500만 원 이하 벌금
헌법 제15조	직업의 자유 — 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하고 수행할 자유
헌법 제21조 제1항	언론·출판의 자유 — 의사표현·전파의 자유 보장(매개체 무제한)
헌법 제22조	예술의 자유 — 예술창작의 자유, 예술표현의 자유, 예술적 집회·결사의 자유 포함
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치, 행복추구권
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 비례원칙 및 본질적 내용 침해 금지
헌법 제9조	전통문화 계승·발전, 민족문화 창달 의무 — 문화국가원리 근거
헌법 제31조 제1항·제6항	교육을 받을 권리; 학교제도에 관한 국가의 포괄적 규율권한
헌법 제34조 제4항	국가의 청소년 복지향상 정책 실시 의무

결정요지

(가) 문화국가원리

우리 헌법은 건국헌법 이래 문화국가원리를 기본원리로 채택; 헌법 전문 및 제9조에 의하여 국가는 문화의 영역에서 각인의 기회를 균등히 하고 전통문화 계승 발전의 의무를 짐
오늘날 문화국가에서의 문화정책은 특정 문화를 선호·우대하지 않는 불편부당의 원칙이 가장 바람직하며, 문화 그 자체가 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 초점을 두어야 함
문화국가원리는 문화의 개방성·다원성을 특성으로 하고, 엘리트문화뿐 아니라 서민문화·대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적 배려의 대상으로 하여야 함

(나) '극장'의 의미

이 사건 법률조항의 '극장'은 입법 당시 공연장과 영화상영관의 구분이 모호하여 양자를 포괄하는 개념으로 사용된 것으로, 무대공연시설과 영화상영시설 모두 포함하는 개념으로 해석함

(다) '학교'의 범위

학교보건법시행령 제2조에 의하여 학교보건법상 '학교'는 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조 소정 학교를 모두 포함함

(라) 직업의 자유의 침해여부

이 사건 법률조항은 학교부근이라는 한정된 지역에서의 극장시설 및 운영행위만을 제한하는 것으로, 직업수행의 자유를 일부 제한하는 것에 해당함(직업선택의 자유 제한은 아님)
직업행사의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하나, 수단은 목적달성에 적절하고 필요한 정도를 넘지 않아야 함
이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 직업의 자유만이 아니라 표현의 자유 및 예술(예술표현)의 자유와 불가분적으로 결합되어 있음; 기본권경합의 경우 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권인 직업의 자유를 중심으로 판단하되 표현·예술의 자유도 부가적으로 심사함
비례원칙(헌법 제37조 제2항)에 의한 기본권제한의 입법적 한계 심사 적용: 입법목적의 정당성, 방법의 적정성, 최소침해성, 법익균형성 모두 갖추어야 함

(마) 예술의 자유·표현의 자유

예술의 자유는 예술창작품을 표현하는 예술표현의 자유를 포함하고, 공연장 및 영화상영관의 자유로운 운영은 예술표현의 자유의 필수적 요건임
의사표현·전파의 매개체는 담화·연설·연극·방송·음악·영화 등 모든 형상의 것을 포함하며 제한이 없음

4) 적용 및 결론

가. 입법목적의 정당성

법리 — 기본권제한입법은 입법목적의 정당성을 갖추어야 함

포섭 — 이 사건 법률조항의 입법목적은 청소년·학생들의 주요 활동공간인 학교주변 일정지역에서 유해환경을 방지하고 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생을 보호하여 학교교육의 능률화를 기하기 위한 것임

결론 — 공공복리를 위한 정당한 입법목적 인정

나. 방법의 적정성

법리 — 수단은 입법목적 달성에 적절한 것이어야 함

포섭 — 극장시설은 부정적으로 작용할 경우 유해환경으로서의 특성을 가지므로, 정화구역 내 극장시설 운영 금지는 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생을 보호하여 학교교육의 능률화를 기하기 위한 입법목적을 달성하기에 적절한 수단임

결론 — 방법의 적정성 인정

다. 최소침해성원칙 위반 여부 — 학교 유형별 심사

(가) 제한되는 기본권

극장 운영은 직업수행의 활동에 해당하고, 이 사건 법률조항은 정화구역 내 극장시설을 금지하여 직업수행의 자유를 제한함
아울러 극장은 영상물·공연물 등 의사표현의 매개체를 일반 공중에게 표현하는 장소로서, 직업의 자유 제한과 더불어 표현의 자유·예술의 자유도 불가분적으로 제약됨
학생들의 행복추구권(문화를 자유롭게 향유할 권리)도 제한됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(3) 침해의 최소성 — 고등교육법 제2조 소정 대학 부근 정화구역

법리: 필요·최소한의 범위에서 기본권을 제한하여야 함
포섭:
- 대학생은 고등학교를 졸업한 자 또는 이와 동등 이상의 학력을 갖춘 자로서 신체적·정신적으로 성숙하여 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는 시기에 이르렀음
- 대학생이 영화의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 하거나 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성은 희박하고, 그와 같은 환경을 자율적으로 유용하게 활용하는 것 자체가 대학교육의 한 부분임
- 극장이 대학의 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 경우도 쉽게 상정하기 어려우며, 극장이 학습에 미칠 영향은 대학생 스스로의 자율적 판단과 책임에 맡길 사항임
- 예외적으로 18세 미만 대학생에 대해서는 영화진흥법상 등급제·공연법상 청소년보호규정 등 별도의 보호제도가 마련되어 있어 이들의 보호를 위하여 대학 정화구역 내 극장 일반을 제한하는 것은 최소침해에 해당하지 않음
- 예외조항의 유무와 상관없이 대학 정화구역에 극장 일반적 금지를 둘 필요성 인정 곤란
결론: 이 사건 법률조항이 대학 정화구역 안에서 극장시설을 금지하는 부분은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요·최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 보기 어렵고, 단서의 예외허용 여부와 무관하게 위헌

(3) 침해의 최소성 — 초·중등교육법 제2조 소정 학교(초·중·고등학교) 부근 정화구역의 절대금지구역

법리: 필요·최소한의 범위에서 기본권을 제한하여야 하며, 대안적 규율수단이 입법목적을 효과적으로 달성하면서 기본권을 덜 침해하는 경우 그 수단을 채택하여야 함
포섭:
- 초·중·고등학교 학생들은 변별력·의지력이 미약한 청소년으로, 학교주변에 영화상영관·공연장이 있으면 오락성·상업성으로 인하여 학습을 소홀히 할 가능성이 있어, 상대정화구역에서 예외를 허용하는 전제 하의 금지 자체는 과도한 침해가 아님
- 그러나 절대금지구역에서는 예외없이 모든 극장을 금지하고 있는바, 국가·지방자치단체 또는 비영리단체가 설치한 공연장·영화상영관, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 전용공연장(공연법상 공연장), 전용영화상영관(영화진흥법상 전용영화상영관) 등은 학생들에게 오히려 문화적 성장을 위하여 유익한 시설로 바람직하게 활용될 가능성이 높음
- 오늘날 청소년은 인터넷·비디오방 등을 통하여 밀폐된 공간에서 유해한 영상매체에 노출되어 있어, 이들을 보호하기 위해서는 공연과 영화 상영 자체를 제한하기보다 양질의 공연물·영상물에 보다 쉽게 접할 수 있는 기회를 제공하는 것이 바람직한 청소년보호정책임
- 입법자는 공연예술의 발전을 위하여 보조금 지급·공연장 설치 장려를 위한 재정지원 규정(공연법 제10조 제2항)을 두고 있고, 아동·청소년 전용공연장 확산 추세에 있으며, 영화진흥법은 전용상영관의 설치·운영 지원을 규정하고 있음(영화진흥법 제27조)
- 공연법은 청소년유해공연물을 18세 미만에게 관람시키는 것을 금지하고(제5조), 영화진흥법은 등급제를 통하여 연령별 관람을 제한하고 있어(제21조), 별도의 청소년 보호수단이 마련되어 있음
- 이와 같이 유형을 구분하여 폐해와 혜택을 형량하고, 폐해가 심하지 않으면서 아동·청소년의 문화향유에 도움이 되는 극장에 대하여는 절대금지로부터 예외적 허가를 허용하도록 규정하는 것이 입법목적을 효과적으로 달성하면서도 기본권을 최대한 존중하는 방법이며, 청소년보호와 문화국가원리를 조화시키는 바람직한 방안임
결론: 절대금지구역에서 이와 같은 유형의 극장에 대한 예외를 전혀 인정하지 않고 일률적으로 금지하는 이 사건 법률조항은 입법목적 달성에 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 것으로 최소침해성원칙 위반

(3) 침해의 최소성 — 초·중등교육법상 유치원 부근 정화구역의 절대금지구역

포섭:
- 유치원생(만 3세 ~ 초등학교 취학 전)은 부모·보호자를 동반하지 않고 단독으로 극장을 이용하는 경우를 상정하기 어렵지만, 선정적·폭력적 광고로 인한 정서적 나쁜 영향 가능성이 있어 정화구역 내 극장운영 제한 자체는 비례의 원칙에 위반하지 않음
- 그러나 절대금지구역에서 위에서 허용되어야 할 유형(국가·비영리단체 설치 공연장, 아동 전용공연장, 순수예술 공연장 등)의 극장들은 선정적·폭력적 광고로 인한 유해환경 발생 가능성도 줄어드는바, 이들에 대한 예외를 전혀 인정하지 않는 것은 입법목적 달성에 필요한 정도 이상의 기본권 제한
결론: 최소침해성원칙 위반

(4) 법익의 균형성

포섭: 이 사건 법률조항은 개별적인 경우 보호법익이 위협받는지 여부와 관계없이 특정 장소에서의 극장영업을 전면 금지함으로써, 극장의 유형 및 학교의 종류 등 구체적인 상황을 고려하지 않음. 입법자는 상충하는 법익 간의 조화를 이루려는 노력을 게을리하여 공익에만 일방적인 우위를 부여함으로써 공익과 사익 간 적정한 균형관계를 달성하지 못함
결론: 법익균형성의 원칙 위반

라. 표현의 자유·예술의 자유 침해여부

법리 — 직업의 자유 침해 여부와 표현·예술의 자유 침해 여부는 동전의 양면과 같이 연관된 문제임

포섭 — 이 사건 법률조항이 극장운영자의 직업의 자유를 침해하는 것과 마찬가지로, 표현의 자유·예술의 자유도 필요 이상으로 과도하게 침해하고 있음. 입법자는 표현·예술의 자유의 보장과 공연장·영화상영관이 담당하는 문화국가형성의 기능의 중요성을 간과하고 학교교육의 능률성 보호라는 입법목적의 측면만을 지나치게 강조함으로써 상충하는 여러 이익을 적절하고 공정하게 형량하여 규율하였다고 보기 어려움

결론: 비례의 원칙에 위반되어 표현·예술의 자유를 과도하게 제한

마. 행복추구권 침해여부

법리 — 아동·청소년은 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체로, 헌법 제10조에 의하여 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리 및 자유롭게 문화를 향유할 권리를 가짐

포섭:

대학생: 학교부근에서 손쉽게 극장관람을 할 수 있는 기회를 실질적으로 제한하여 자유로운 문화향유에 관한 행복추구권 침해; 정당화 사유 없음
초·중·고등학교 학생: 이 사건 법률조항은 국가·비영리단체 설치 공연장, 아동·청소년 전용공연장, 전용영화상영관 등까지 절대금지구역에서 예외없이 금지함으로써, 입시교육의 압력 속에서 이미 소외되어 있는 아동·청소년들에게 문화로부터의 소외를 가져오는 한 요인이 되는바, 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 제한하며 그 정당화 사유를 찾기 어려움

결론: 행복추구권 침해

바. 결정유형 및 주문

이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업의 자유, 표현의 자유, 예술의 자유 및 대학생·아동·청소년의 행복추구권을 침해하는 위헌적 법률조항임
고등교육법 제2조 소정 각 학교에 관한 부분: 단순위헌결정 선고; 예외허용 여부와 무관하게 위헌이므로 헌법불합치결정의 필요성이 없음
- 주문 1: 헌법에 위반됨
초·중등교육법 제2조 소정 각 학교에 관한 부분: 단순위헌결정을 할 경우 정화구역 내 극장금지가 모두 효력을 잃어 합헌적으로 규율된 새로운 입법이 마련되기 전까지 제한상영관을 제외한 모든 극장이 자유롭게 설치될 수 있고, 입법자의 신뢰보호 등 한계로 새로운 입법수단 마련에 제약이 생기는바, 권력분립원칙·민주주의원칙의 관점에서 입법자에게 위헌적 상태를 제거할 여러 입법수단 선택의 가능성을 인정하여야 함; 또한 이 사건 법률조항이 형사처벌조항(제19조)과 결합되어 있어 잠정적용을 허용할 경우 위헌성을 담고 있는 법률조항에 기하여 형사처벌이 진행될 가능성이 있어 바람직하지 않으므로 적용중지명령 부가
- 주문 2: 헌법에 합치하지 아니함; 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 함

참조: 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1 결정

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