[참고] 133. 검열금지의 원칙(1) - 검열의 의미와 판단기준: 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정

2000헌가9 영화진흥법 제21조 제4항 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 영화진흥법(1999. 2. 8. 법률 제5929호로 전문개정된 것) 제21조 제4항 (상영등급분류보류제도)
재판의 전제성: 서울행정법원 2000구4780 상영등급분류보류결정취소 사건에서 위 조항 위헌 여부가 재판 주문에 영향을 미침
제청권자: 서울행정법원이 제청신청인의 위헌제청신청(2000아509)을 받아들여 직권 위헌제청

본안 판단

영화가 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 자유 보호 대상인지 여부
영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도가 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부
- 영상물등급위원회가 '행정권이 주체가 된' 기관인지 여부
- 검열의 4가지 요건 충족 여부

2) 사실관계

사건개요

제청신청인: 영화(제목: 둘 하나 섹스) 제작·배급사 인디스토리 대표
영상물등급위원회는 위 영화의 음란성 등을 이유로 1999. 9. 27. 영화진흥법 제21조 제4항에 의거하여 2개월의 상영등급분류보류결정을 함
보류기간 만료 후 재신청하자 위원회는 1999. 12. 28. 같은 이유로 3개월의 상영등급분류보류결정을 함
제청신청인이 서울행정법원에 위 결정의 취소를 구하는 소를 제기하고 위헌제청신청
서울행정법원이 2000. 8. 25. 이 사건 위헌제청

당사자 주장

제청법원: 영상물등급위원회는 행정권이 구성에 지속적 영향을 미칠 수 있어 실질상 행정기관이며, 상영등급분류보류제도는 종전 위헌결정된 영화법상 사전심의제도와 실질이 동일한 사전검열임
문화관광부장관·영상물등급위원회: 위원회는 순수 민간인으로 구성된 자율기관이므로 행정기관이 아님; 자율기구에 의한 사전심의제는 허용됨; 영화의 실정법 위반 가능성을 사전에 방지하기 위한 사전심의는 대부분 국가에서 인정됨

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제21조 제1항	모든 국민의 언론·출판의 자유 보장
헌법 제21조 제2항	언론·출판에 대한 허가나 검열 절대 금지
영화진흥법 제21조 제4항	영상물등급위원회가 일정 기준 해당 영화에 대해 3월 이내 상영등급분류 보류 가능
영화진흥법 제21조 제1·2항	영화 상영 전 등급분류 의무; 미분류 영화 상영 금지
영화진흥법 제29조 제1호, 제40조 제3호, 제41조 제1항 제2호	미분류 영화 상영금지·정지명령; 위반 시 형벌·과태료 부과
공연법 제18조, 제23조, 제30조	영상물등급위원회 구성(대통령 위촉), 독립성 보장, 국고 보조
언론·출판의 자유	의사표현의 자유 포함; 표현 매개체 형태 무제한 보호 (헌법 제21조 제1항)

결정요지

(1) 영화와 언론·출판의 자유

의사표현의 자유는 언론·출판의 자유에 속하며, 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 헌법 제21조 제1항의 보호 대상임
담화·연설·토론·연극·방송·음악·영화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조각·서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함함
영화도 의사형성적 작용을 하는 한 언론·출판의 자유에 의해 보호되는 의사표현의 매개체임

(2) 검열의 의미 및 요건

헌법 제21조 제2항의 검열이란, 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻함
사전검열은 법률로써도 불가능한 것으로서 절대적으로 금지됨
검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것이 아니라, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지함
검열에 해당하기 위한 요건: ① 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단

(3) 행정권이 주체가 된 사전심사절차 판단기준

검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 검열기관은 행정기관임
심의기관의 독립성 보장은 심의절차와 결과의 공정성·객관성 확보를 위해 모든 심의절차에 요구되는 당연한 전제일 뿐, 검열기관 여부를 판단하는 데 결정적인 것이 아님
국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 의도된 이상, 검열기관을 민간인들로 구성하고 독립성을 보장한다고 해서 등급분류보류제도의 법적 성격이 바뀌지 않음

4) 적용 및 결론

요건 ① 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무

법리: 검열 해당 여부의 첫 요건은 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 존재 여부임
포섭: 영화진흥법 제21조 제1항은 영화가 상영되기 위해서는 상영 전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류받도록 규정함. 등급분류보류결정은 등급분류의 일환으로 행해지므로, 영화라는 표현물이 등급분류업무 담당기관에 상영 이전에 제출되어야 한다는 점은 명백함
결론: 제출의무 요건 충족

요건 ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차

법리: 기관의 형식이 아닌 실질에 따라 판단. 검열기관이 독립적 위원회라 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 구성에 지속적 영향을 미칠 수 있으면 실질상 행정기관임
포섭: 영상물등급위원회의 위원을 대통령이 위촉하고(공연법 제18조 제1항), 구성방법 및 절차에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하며(공연법 제18조 제2항, 공연법시행령 제22조), 운영경비를 국고에서 보조받을 수 있도록 함(공연법 제30조). 이전의 공연윤리위원회나 한국공연예술진흥협의회와 달리 문화관광부장관에 대한 보고·통보의무는 없으나, 여전히 행정권이 심의기관의 구성에 지속적 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있음. 독립성 보장(공연법 제23조)은 공정성·객관성 확보를 위한 당연한 전제일 뿐 검열기관 여부 판단에 결정적이지 않음
결론: 행정권이 주체가 된 사전심사절차 요건 충족

요건 ③④ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 강제수단

법리: 허가받지 않은 의사표현의 금지와 이를 관철하는 강제수단이 존재해야 함
포섭: 미분류 영화의 상영은 금지되고(제21조 제2항), 위반 시 과태료(제41조 제1항 제2호), 문화관광부장관의 상영금지·정지명령(제29조 제1호), 명령 불이행 시 형벌 부과(제40조 제3호) 등 강제수단이 마련됨. 나아가 등급분류보류의 횟수 제한이 없어, 보류기간(3개월 이내) 만료 후에도 원인이 치유되지 않는 한 무한정 등급분류 보류가 가능하므로 실질적으로 영상물등급위원회의 허가 없이는 무한정 영화를 통한 의사표현이 금지될 수 있음
결론: 허가받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차 관철 강제수단 요건 충족

최종 결론

영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도는 검열의 4가지 요건을 모두 충족하는 사전검열에 해당
헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열이므로, 비례의 원칙이나 명확성의 원칙에 반하는지 여부를 더 나아가 살펴볼 필요 없이 헌법에 위반됨
주문: 영화진흥법(1999. 2. 8. 법률 제5929호로 전문개정된 것) 제21조 제4항은 헌법에 위반됨

5) 반대의견

재판관 송인준의 반대의견 (합헌)

요지 및 근거

헌법상 보호되지 않는 표현 논거: 헌법 제21조 제4항은 표현의 자유에 한계를 설정하여 헌법상 보호되지 않는 표현을 예시함. '인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 문학적·예술적·과학적·정치적 가치를 지니지 않는' 음란표현은 사상의 경쟁메커니즘으로도 해악이 해소되기 어려우므로 언론·출판의 자유에 의해 보호되지 않음. 이 사건 법률조항이 대상으로 하는 표현은 주로 헌법상 보호되지 않는 표현이며, 절대적 금지나 일방적 삭제가 아닌 당사자의 자율적 재편집에 의한 재신청을 상정하는 것이므로, 헌법상 보호되지 않는 표현을 여과하는 것이 위헌이 될 수 없음
사전검증 필요성 논거: 검열금지를 절대적인 것으로 볼 때 영화는 시청각 영상매체의 특수성으로 일단 상영되면 자극·충격이 직접 전달되고 파급효과가 광범위하며 사후적 규제방법이 없으므로, 사전 심사·규제 및 청소년보호의 필요성이 절실함. 대부분의 선진 자유민주주의 국가에서도 영화에 대한 사전제한을 수용하고 있음
영상물등급위원회의 비행정기관성 논거: 위원이 순수 민간인으로 구성된 기관·단체에서 선정된 자를 대한민국예술원회장이 추천하여 대통령이 형식적으로 위촉하는 것에 불과하며, 행정부 공무원의 당연직 위원이 없고 문화관광부장관의 위원장·부위원장 승인제도가 없으며, 임기 중 지시·간섭을 받지 않고 의사에 반한 면직이 불가함. 국고 보조도 20%에 미치지 못하므로 행정기관으로 볼 수 없음
결론: 검열금지 원칙은 헌법상 보호되지 않는 표현에 엄격히 적용될 수 없고, 영상물등급위원회는 민간 자율기관이며, 등급분류보류제도는 비례의 원칙 및 명확성의 원칙에도 위반되지 않으므로 합헌임

재판관 주선회의 반대의견 (합헌)