2005헌마506 방송법 제32조 제2항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 직접성: 이 사건 규정들이 집행행위를 매개하지 않고 청구인의 기본권을 직접 침해하는지 여부
• 자기관련성: 광고주인 청구인이 방송사업자를 수범자로 하는 이 사건 규정들의 기본권 침해 대상에 해당하는지 여부

본안 판단

• 방송광고 사전심의를 규정한 이 사건 규정들이 헌법 제21조 제2항이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부
• 특히, 실제 심의를 담당하는 자율심의기구(한국광고자율심의기구)가 행정기관에 해당하는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 ○○시에서 ○○건어물을 경영하는 자로, 2005. 3. 25. ○○방송국에 방송광고 청약을 하였으나, 구 방송법 제32조 및 방송법시행령 제21조의2에 따른 사전심의를 받지 않았다는 이유로 청약 거절을 당함
• 청구인은 2005. 5. 23. 방송법 제32조 제2항·제3항, 방송법시행령 제21조의2가 기본권을 침해한다며 헌법소원심판을 청구함
• 다음날 '방송심의에 관한 규정' 제59조 및 '방송광고심의에 관한 규정' 전체를 심판대상에 추가하는 정정신청서를 제출함
• 구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고 사전심의 주체가 방송통신심의위원회로 변경됨
• 헌법재판소는 법질서의 정합성 및 소송경제를 고려하여 개정 방송법 제32조 제2항·제3항도 직권으로 심판대상에 포함함

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 구 방송법 제32조 제2항·제3항: 텔레비전 방송광고에 대한 사전심의 의무화 및 사전심의 미필 방송광고 방송 금지
• 방송법시행령 제21조의2 본문 중 '텔레비전방송광고' 부분: 사전심의 대상 방송광고 종류 구체화
• '방송심의에 관한 규정' 제59조: 심의 미필 광고물 방송 금지 확인
• 방송법(2008. 2. 29. 개정) 제32조 제2항·제3항: 방송통신심의위원회의 사전심의 의무화

당사자 주장

• 청구인: 이 사건 규정들은 방송위원회로 하여금 방송광고물에 대해 사전심의를 하도록 하며, 실질은 민간기구인 자율심의기구가 이를 담당하는 바, 이는 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당하여 표현의 자유를 침해함. 설령 그렇지 않더라도 과잉금지원칙에 위반됨
• 방송위원회: 이 사건 규정들은 사전심의 근거 규정에 불과하여 그 자체로 기본권을 직접 침해하지 않고, 심의 신청조차 하지 않은 상태에서 청구한 것은 현재성 요건을 결함. 실질적 민간기구에 의한 자율심의는 사전검열에 해당하지 않음
• 문화관광부장관: 사후심의 전환은 시기상조이며, 소비자 보호 필요성이 크므로 사전심의제도 유지가 불가피함
• 한국광고단체연합회: 자율심의기구는 방송위원회를 대행하는 기구에 불과하여 사전검열에 해당하고, 사후 모니터링 방식으로도 유해광고 차단이 가능하므로 이 사건 규정들은 침해의 최소성 원칙에 위반됨

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제21조 제1항	모든 국민은 언론·출판의 자유를 가짐 — 표현의 자유 보장
헌법 제21조 제2항	언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니함 — 사전검열 절대 금지
구 방송법 제32조 제2항·제3항	방송위원회의 방송광고 사전심의·의결 근거, 방송사업자의 사전심의 미필 방송광고 방송 금지 의무
방송법시행령 제21조의2 본문(텔레비전방송광고 부분)	사전심의 대상인 텔레비전방송광고·라디오방송광고·데이터방송광고 규정
방송심의에 관한 규정 제59조	방송가 결정을 받지 않은 광고물 등의 방송 금지
방송법(2008. 2. 29. 개정) 제32조 제2항·제3항	방송통신심의위원회의 방송광고 사전심의·의결 근거 및 방송 금지 의무
구 방송법 제103조 제2항	방송위원회가 방송광고물 사전심의 관련 업무를 민간기구·단체에 위탁
구 방송법 제108조 제1항 제2의2호	사전심의 미필 또는 심의내용과 다른 방송광고 방송시 3,000만원 이하 과태료 부과
표현의 자유	사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 자유 — 헌법 제21조 제1항

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결정요지

(1) 적법요건 — 직접성

법령에 의한 기본권 침해의 직접성이란, 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻함. 다만 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정됨.

이 사건 규정들은 서로 불가분적으로 결합하여 그 자체에서 텔레비전 방송광고의 사전심의라는 의무를 부과하고 있는 것이므로, 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 확정적으로 정하고 있다고 할 것이어서 직접성이 인정됨.

(2) 적법요건 — 자기관련성

헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자가 청구할 수 있음. 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 자기관련성이 있음.

이 사건 규정들이 방송사업자를 직접 수범자로 규정하고 있으나, 방송을 통해 광고를 하고자 하는 청구인과 같은 광고주는 이 사건 규정들 때문에 반드시 사전심의를 거쳐야 하고 그렇지 않을 경우 원하는 방송광고를 할 수 없게 되므로 자기관련성이 인정됨.

(3) 본안 — 방송광고와 표현의 자유

헌법 제21조 제1항은 언론·출판의 자유를 보장하는바, 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없음. 광고도 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨.

(4) 본안 — 사전검열의 의미 및 요건

헌법 제21조 제2항이 금지하는 검열은, 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능함. 사전검열금지의 원칙이 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지함.

사전검열은 일반적으로 ① 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 금지되는 것임.

(5) 본안 — 방송광고 사전심의가 사전검열에 해당하는지 여부

• 표현물 제출의무: '방송광고심의에 관한 규정' 제44조 제1항이 심의신청서 및 관련 증빙자료 제출을 요구하고 있어 제출의무 인정됨
• 허가받지 않은 의사표현 금지: 구 방송법 제32조 제3항이 사전심의 미필 방송광고 방송을 금지하고 있어 요건 충족
• 강제수단: 구 방송법 제108조 제1항 제2의2호가 사전심의 미필 광고방송시 3,000만원 이하 과태료를 부과하여 강제수단 존재
• 행정권이 주체가 된 사전심사절차: 방송위원회는 전문성 및 사회 각 분야의 대표성을 가진 자 중에서 대통령이 임명하는 9인의 위원으로 구성되며, 그 구성방법·업무내용·업무처리 방식 등에 비추어 행정주체에 해당함

(6) 자율심의기구의 행정기관성

자율심의기구가 방송광고 사전심의를 담당하나, ① 광고심의위원 선임에 관여하는 회장 및 이사 선임에 문화관광부장관의 승인을 요하므로 심의기구 구성에 행정권이 개입하고 있음, ② 자율심의기구는 행정주체인 방송위원회로부터 위탁을 받아 방송광고 사전심의라는 공무를 수행하는 공무수탁사인에 해당하며, 업무위탁계약에 따라 방송위원회가 지휘·감독권을 가짐, ③ 방송위원회는 방송광고 심의규정 제정·개정 권한을 보유하여(구 방송법 제33조) 자율심의기구의 심의 내용을 원격 조정할 수 있음, ④ 자율심의기구의 운영비·인건비 등을 방송위원회가 지급하고 있어 독립적·자율적 사전심의를 행하고 있다고 보기 어려움.

결국 방송광고 사전심의는 방송위원회가 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않으므로, 자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열에 해당함.

(7) 개정 방송법 제32조 제2항·제3항

방송통신심의위원회는 그 구성방법·임명·업무에 있어 방송위원회와 크게 다르지 않고, 방송광고 사전심의와 관련하여 방송위원회가 행하던 업무들을 거의 그대로 수행하고 있음. 방송통신심의위원회로부터 위탁을 받아 행하는 방송광고 사전심의 역시 행정기관이 행하는 사전검열에 해당하므로, 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 개정 방송법 제32조 제2항·제3항에 대해서도 위헌을 선언함.

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4) 적용 및 결론

① 적법요건 — 직접성

• 법리: 법령 자체에 의해 집행행위 이전에 국민의 권리관계가 직접 확정된 경우 직접성 인정
• 포섭: 구 방송법 제32조 제2항이 사전심의를 가능케 하는 조문처럼 보이나, 제3항이 사전심의 미필 방송광고 방송을 금지하고, 방송심의에 관한 규정 제59조가 이를 확인하며, 방송법시행령 제21조의2가 대상을 구체화함으로써, 이 사건 규정들이 불가분적으로 결합하여 그 자체로 사전심의 의무를 부과하고 있음. 집행행위의 유무에 좌우되지 않는 확정적 권리관계 형성
• 결론: 직접성 인정

② 적법요건 — 자기관련성

• 법리: 공권력 작용의 직접적 상대방이 아닌 제3자도 공권력 작용이 기본권을 직접적·법적으로 침해하면 자기관련성 인정
• 포섭: 이 사건 규정들은 방송사업자를 수범자로 규정하나, 광고주인 청구인은 방송광고를 하기 위해 반드시 사전심의를 거쳐야 하므로 기본권 제한을 받는 자에 해당함
• 결론: 자기관련성 인정. 이 사건 심판청구는 적법함

③ 본안 — 사전검열 해당 여부

• 법리: 행정권이 주체가 된 사전심사절차로서 ① 표현물 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 미허가 의사표현 금지, ④ 심사절차 관철 강제수단이 갖추어진 경우 헌법 제21조 제2항이 금지하는 사전검열에 해당하여 법률로도 허용 불가
• 포섭:
  • 표현물 제출의무: '방송광고심의에 관한 규정' 제44조 제1항에 따른 심의신청서 및 증빙자료 제출의무 존재
  • 미허가 의사표현 금지: 구 방송법 제32조 제3항의 사전심의 미필 방송광고 방송 금지로 충족
  • 강제수단: 과태료 3,000만원 이하 부과(구 방송법 제108조 제1항 제2의2호)로 충족
  • 행정권이 주체가 된 사전심사절차: 방송위원회는 행정주체에 해당하고, 자율심의기구는 ① 회장·이사 선임에 문화관광부장관 승인 요구(행정권 개입), ② 공무수탁사인으로서 방송위원회의 지휘·감독 수인, ③ 방송위원회의 방송광고 심의규정 제정·개정 권한에 의한 원격 조정 가능성, ④ 운영비·인건비 전액 방송위원회 의존으로 독립성·자율성 부재. 따라서 자율심의기구에 의한 사전심의도 행정기관이 주체가 된 사전심사절차에 해당
• 결론: 이 사건 방송광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유 침해. 이 사건 규정들은 헌법에 위반됨

④ 최종 결론 (주문)

• 구 방송법(2004. 3. 22. 법률 제7213호로 개정, 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제32조 제2항·제3항, 방송법시행령(2004. 9. 17. 대통령령 제18548호로 개정된 것) 제21조의2 본문 중 '텔레비전방송광고' 부분, '방송심의에 관한 규정'(2000. 8. 28. 방송위원회규칙 제22호로 제정된 것) 제59조: 헌법에 위반
• 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 것) 제32조 제2항·제3항: 헌법에 위반

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5) 반대의견

재판관 조대현의 별개의견

• 헌법 제21조 제2항이 금지하는 검열의 대상인 '언론·출판'은 민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위·수단을 의미하며, 상업적 방송광고는 영업이나 상품의 홍보와 판매촉진을 주된 목적으로 하는 영리적 활동으로서 전체적으로 영업활동의 자유(헌법 제15조)에 포섭됨. 따라서 상업적 광고에 대해서는 헌법 제21조 제2항에 의한 사전검열 절대 금지가 직접 적용되지 않음
• 다만, 이 사건 규정들은 헌법 제21조 제2항의 '언론·출판'에 해당하는 방송광고(광고주나 제작자의 의견·사상을 공표하는 것 등)도 사전심의 대상으로 하고 있으므로 그 한도에서 헌법 제21조 제2항에 위반됨
• 헌법 제21조 제2항에 해당하지 않는 상업적 방송광고에 대해서도 이 사건 규정들은 사전심의가 필요한 공익적 사유와 최소한도를 법률에 규정하지 않았으므로 헌법 제37조 제2항의 요청에도 위반됨
• 결론: 이 사건 규정들은 헌법 제21조 제2항 또는 제37조 제2항에 위반됨(위헌 결론 동일, 이유 상이)

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재판관 목영준의 반대의견(헌법불합치)

• 우리 헌법상 언론·출판에 대한 절대적 사전검열금지원칙은 텔레비전 상업광고에는 적용되지 아니함. 상업광고는 영리동기에 의해 추동되므로 위축효과가 약하고, 우리 헌법재판소도 상업광고 규제에 관한 비례원칙 심사에 있어 피해의 최소성 기준을 완화하여 심사하는 등 일반 표현행위와 달리 취급함

(가) 제한되는 기본권

• 표현의 자유(헌법 제21조 제1항): 상업광고도 표현의 자유 보호영역에 속하나, 그 보호 정도는 일반 언론·출판과 달리 취급 가능

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 허위·과장된 텔레비전 상업광고로 인한 피해는 직접적·광범위하며 회복이 사실상 불가능함. 특히 광고 판별능력이 취약한 어린이·청소년 보호 필요성 존재. 한국광고자율심의기구로 하여금 상업광고 사전심의를 담당하게 하여 피해를 사전에 예방하고자 하는 목적은 정당함

(2) 수단의 적합성

• 유해·허위·과장 광고를 사전에 차단하는 것은 방송의 공공성·공정성 확보 및 소비자 권익 보호를 위한 유효한 방법임. 다만, 사전심의 주체에 공권력적 요소를 개입시키는 것은 적절하지 않음. 방송사업자·광고회사의 현재 수준에 비추어 행정권의 개입 없이 순수 민간으로 자율심의기구를 구성·운영하더라도 입법목적 달성에 어려움이 없으므로, 공권력 개입 부분에서 수단의 적합성 미충족

(3) 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인지 여부

• 방영시간대, 방송매체 및 채널 특성 등을 고려하여 사전심의 대상을 한정하여야 함에도, 이 사건 규정들은 텔레비전 상업광고 전부를 일률적으로 사전심의 대상에 포함시킴으로써 입법목적 달성에 필요한 범위를 초과하여 표현의 자유를 제한함

(4) 법익의 균형성

• 사전심의의 필요성은 인정되나, 사전심사 대상 범위가 지나치게 넓고 모호하여 광고주가 받게 되는 표현의 자유 제한이 공익보다 작다고 할 수 없음. 일정 부분 법익의 균형성 미충족

• 결론: 이 사건 규정들 내에 합헌 부분과 위헌 부분이 혼재되어 있으므로 단순위헌 선고 대신 헌법불합치 선고가 타당. 후속 입법으로 위헌적 부분을 제거하도록 함이 상당

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참조: 헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 결정