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적법요건 판단
본안 판단
사건개요
당사자 주장
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|---|
| 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호) 제56조 제2항 제9호 | 의료법인·의료기관·의료인은 제57조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료광고를 하지 못함 |
| 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호) 제89조 | 제56조 제1항부터 제4항까지를 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처함 |
| 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호) 제57조 제1항 | 신문·인터넷신문·정기간행물, 현수막·벽보·전단·교통시설·교통수단, 전광판, 인터넷 매체 등을 이용하여 의료광고 시 미리 보건복지부장관의 심의를 받아야 함 |
| 의료법 제57조 제3항 | 보건복지부장관은 심의 업무를 의료인 단체에 위탁할 수 있음 |
| 구 의료법 시행령 제24조 제2항 | 의사회·치과의사회·한의사회에 각각 해당 의료광고 심의업무를 위탁함 |
| 구 의료법 시행령 제25조 | 신청서에 광고 내용 첨부 제출, 30일 이내 심의 결과 통지, 15일 이내 재심의 요청 가능, 30일 이내 재심의 결과 통지 |
| 의료법 시행령 제28조 | 심의위원회 설치·운영, 위원장은 심의기관의 장이 위촉, 부위원장은 호선, 위원 10명 이상 20명 이하, 임기 1년, 심의결과 분기별 보건복지부장관 보고 |
| 헌법 제21조 제1항 | 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가짐 (표현의 자유) |
| 헌법 제21조 제2항 | 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니함 (사전검열금지원칙) |
결정요지
(1) 의료광고와 표현의 자유
헌법 제21조 제1항은 언론·출판의 자유를 보장하며, 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 이에 의한 보호대상이 됨. 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받으며, 상업적 광고표현도 보호대상이 됨.
(2) 사전검열금지원칙의 의미 및 요건
헌법 제21조 제2항의 검열이란 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능함.
사전검열이 허용될 경우 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 크고, 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만을 허용하는 결과를 초래할 것이므로 절대적으로 금지됨. 사전검열금지원칙이 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지함.
헌법이 금지하는 사전검열의 4가지 요건: ① 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 존재, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차 존재, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 존재.
(3) 사전검열금지원칙의 적용 범위
현행 헌법이 사전검열을 금지하면서 1962년 헌법과 달리 특정 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않은 점, 표현의 특성이나 규제 필요성에 따라 사전검열금지원칙 적용이 배제되는 영역을 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성을 담보할 수 없어 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제할 가능성을 배제할 수 없다는 점 등을 고려하면, 현행 헌법상 사전검열은 예외 없이 금지됨. 이때 '절대적'이라 함은 언론·출판의 자유의 보호를 받는 표현에 대해서는 사전검열금지원칙이 예외 없이 적용된다는 의미임.
의료광고는 상업광고의 성격을 가지나 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유 보호대상이 됨은 물론이고 동조 제2항도 당연히 적용되어 사전검열도 금지됨.
(4) 이 사건 의료광고 사전심의의 사전검열 해당 여부 — 행정기관성
의료광고의 심의기관이 행정기관인가 여부는 기관의 형식이 아닌 실질에 따라 판단되어야 함. 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도, 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 행정기관이라고 보아야 함. 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 이 역시 행정기관의 사전검열에 해당하고, 현재 행정기관이 실질적으로 개입하지 않더라도 행정기관의 자의에 의해 언제든지 개입할 가능성이 열려 있다면 헌법이 금지하는 사전검열이라는 의심을 면하기 어려움.
사전검열금지원칙 위반 여부
(가) 제한되는 기본권
(나) 사전검열금지원칙 심사
법리: 헌법이 금지하는 사전검열의 4가지 요건 — ① 표현물 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가받지 않은 의사표현 금지, ④ 강제수단 존재 — 을 모두 충족해야 함. 민간심의기구가 심의하더라도 행정권의 개입 가능성이 열려 있으면 행정기관의 사전검열에 해당함.
포섭 — 요건 ① (표현물 제출의무): 의료법 제57조 제1항은 일정 매체를 이용한 의료광고 시 미리 보건복지부장관의 심의를 받도록 하고, 구 의료법 시행령 제25조 제1항은 신청서에 광고 내용을 첨부하여 심의기관에 제출하도록 함 → 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 부과에 해당함
포섭 — 요건 ③ (허가받지 않은 표현 금지): 이 사건 금지규정은 제57조에 따른 심의를 받지 아니한 의료광고를 금지함 → 허가받지 않은 의사표현 금지에 해당함
포섭 — 요건 ④ (강제수단): 이 사건 처벌규정은 사전심의를 받지 않은 의료광고를 한 경우 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 함 → 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당함
포섭 — 요건 ② (행정권 주체성): 다음 5가지 사정을 종합하여 행정기관성 인정됨
결론: 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회 및 그 산하 심의위원회는 행정권의 영향력에서 완전히 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의를 하고 있다고 보기 어려워 행정기관성이 부인될 수 없음. 이 사건 의료광고 사전심의는 사전검열의 4가지 요건을 모두 충족하므로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인들의 표현의 자유를 침해함
최종 결론(주문)
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 '제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고' 부분 및 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 '제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고'에 관한 부분은 모두 헌법에 위반됨(위헌).
재판관 조용호의 반대의견
가. 사전검열금지원칙 적용 여부
사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 '사전검열행위' 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여야 할 뿐만 아니라, 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여야 함. 그렇지 않으면 표현의 자유가 생명권·건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우에도 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있음.
의료광고의 특수성: ① 의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 요하고 국민 건강에 직결되므로 잘못된 의료정보의 전파를 방지하기 위한 합리적 규제가 필요함; ② 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 입고 사후적 제재로는 피해회복이 사실상 불가능할 수 있음; ③ 의료광고는 영리 목적의 상업광고로서 정치적·시민적 표현행위와 관련이 적고, 사전심사로 예술활동의 독창성·창의성이 침해되거나 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험이 작음.
따라서 의료광고에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 함.
나. 가사 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도 — 행정주체성 부정
대한의사협회 등은 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 행정주체성을 인정하기 어려운 이유:
다. 과잉금지원칙 심사
의료광고는 표현의 자유 보호영역에 속하나 정치적·시민적 표현행위와 차이가 있으므로 완화된 심사기준 적용이 상당함.
결론: 이 사건 법률규정들은 사전검열금지원칙에도, 과잉금지원칙에도 위배되지 아니하여 헌법에 위반되지 아니함.
참조: 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정
