2018헌바146 공직선거법 제59조 본문 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 당해 사건(대법원 2017도15742 공직선거법위반) 존재, 위헌제청신청 기각 후 30일 이내 청구 — 적법요건 충족(본문에 별도 부적법 판단 없음)

본안 판단

• 이 사건 처벌조항 중 '그 밖의 집회' 및 '그 밖의 방법' 부분이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되는지 여부
• 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부
• 청구인의 평등원칙 위반 주장 — 심판대상조항이 현직 국회의원과 그 외 후보자를 구별하고 있지 않아 법률상 차별이 존재한다고 볼 수 없으므로, 신규 정치인 진입 부담 문제는 과잉금지원칙 위반 여부에서 판단하고 별도로 판단하지 않음

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 제20대 국회의원 선거(2016. 4. 13.)에서 당선된 사람으로, 선거운동기간 전인 2015. 9. 21. 및 2015. 10. 3. 선거구민을 모아 지지를 호소하는 등 사전선거운동을 하였다는 범죄사실로 벌금 300만 원 선고(대전지방법원 천안지원 2016고합171)
• 항소 기각(대전고등법원 2017노95), 상고 기각(대법원 2017도15742)
• 상고심 계속 중 공직선거법 제59조 본문 및 제254조 제2항에 대해 위헌법률심판제청신청 → 기각(대법원 2017초기1184)
• 청구인이 2018. 3. 5. 이 사건 헌법소원심판 청구

위헌제청신청 경위

• 당해 사건: 대법원 2017도15742 공직선거법위반
• 위헌법률심판제청신청 기각일: 2018. 2. 13.
• 헌법소원심판 청구일: 2018. 3. 5.

당사자 주장

• 청구인: ① 처벌조항의 '그 밖의 집회', '그 밖의 방법' 표현이 불명확하여 명확성원칙 위반 ② 선거운동의 과도한 제한으로 과잉금지원칙 위반 ③ 현직 국회의원과 신규 후보자 차별로 평등원칙 위반

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 공직선거법(2012. 2. 29. 개정, 2017. 2. 8. 개정 전) 제59조	선거운동기간 조항 — 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 선거운동 가능, 예비후보자·문자메시지·인터넷 등 예외 규정
구 공직선거법(2017. 2. 8. 개정, 2020. 12. 29. 개정 전) 제59조	동일 취지, 문자메시지 전송 규제 완화(자동 동보통신 횟수 8회로 조정) 및 선거일 선거운동 일부 허용
공직선거법(2010. 1. 25. 개정) 제254조 제2항	선거운동기간위반죄 — 선거운동기간 전에 규정된 방법 외 '그 밖의 집회, 그 밖의 방법'으로 선거운동을 한 자: 2년 이하 징역 또는 400만 원 이하 벌금
선거운동의 자유(정치적 표현의 자유)	유권자가 후보자 관련 정보를 바탕으로 선거권을 행사할 수 있도록 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능 수행; 헌법 제21조(표현의 자유)
죄형법정주의 명확성원칙	형벌 법규의 구성요건이 명확하여 법관의 자의적 해석·적용을 방지해야 함; 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항
과잉금지원칙	목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성; 헌법 제37조 제2항

결정요지

(1) 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부 — 합헌

예시적 입법형식이 명확성원칙에 위반되지 않으려면 예시한 구체적 사례들이 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하여야 하고, 일반조항 자체도 구체적 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있어야 함(헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258 참조).

• '그 밖의 집회': 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하고, 그 개념은 불분명하지 않음. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 '그 밖의 집회'란 선거운동의 개념표지(목적성, 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성)를 갖춘 모든 유형의 집회를 의미함을 추론할 수 있음
• '그 밖의 방법': 이 사건 처벌조항이 예로 드는 방법은 모두 특정 후보자의 당선·낙선을 위한 선거운동 유형에 해당하므로, 선거운동의 개념표지를 갖춘 모든 방법을 뜻함을 충분히 알 수 있음. 선거운동방법이 기술발달에 따라 다양화되어 열거적 규정이 어려운 점도 고려해야 하며, 각 행위의 처벌 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위 태양, 그 시대의 선거풍토와 선거문화의 수준 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용 문제임
• 소결: 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 않음

(2) 선거운동기간조항 — 과잉금지원칙 위반(위헌)

목적의 정당성 및 수단의 적합성 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하고 후보자 간 실질적 기회균등을 보장하기 위하여 선거운동기간을 제한하는 것은 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정됨.

침해의 최소성

• 선거기간개시일부터 선거일 전일까지로 선거운동기간을 제한하는 것 자체는 선거운동기간 제한의 입법목적, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 합리적인 제한으로 선거운동의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없음
• 그러나 선거의 공정성 확보를 위한 규제라 하더라도 선거운동의 자유를 포괄적·전면적으로 금지해서는 안 됨(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조)
• 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동은 돈이 들지 않는 방법으로서 후보자 간 경제력 차이에 따른 선거운동기회 불균형 문제나 사회·경제적 손실을 초래할 위험성이 낮음. 확성장치 사용은 특정 경우를 제외하고 금지되어 있어(공직선거법 제79조, 제91조) 평온한 주거환경 침해 우려도 낮음
• 문자메시지·인터넷 등 전자적 방법에 의한 선거운동과 개별적 대면 말 선거운동은 편면적으로 지지를 호소한다는 점에서 본질적 차이가 없는데, 온라인으로 쉽게 정보를 취득할 수 있는 사람들만 접근 가능한 방법은 선거운동기간 제한의 예외로 두면서 오프라인에 익숙한 사람도 쉽게 접할 수 있는 개별적 대면 말 선거운동을 선거운동기간 중에만 허용하는 것은 합리적 이유가 없음
• 개별적 대면 말 선거운동은 경제력이 부족한 후보자가 오프라인에서 선택할 수 있는 사실상 유일한 선거운동방법이고, 이를 금지하는 것은 오히려 후보자 간 경제력 차이에 따른 선거기회의 불균형을 심화시킬 우려가 있음
• 일반 국민의 경우 예비후보자 제도 활용 여지가 없고, 자동 동보통신 문자메시지 전송 및 전자우편 전송대행 방법도 후보자·예비후보자에게만 허용되므로 사전선거운동 가능 범위가 더욱 한정되어 있음. 선거의 공정성을 침해하거나 과열경쟁의 부작용을 초래할 위험성이 낮은 개별적 대면 말 선거운동까지 금지하는 것은 과도한 제한임
• 2020. 12. 29. 개정 공직선거법은 말, 전화 및 명함교부를 통한 선거운동 규제를 완화(제59조 단서 제4호, 제5호 신설)하였는바, 이는 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 최대한 보장할 필요가 있다는 입법자의 반성적 고려가 반영된 것임

법익의 균형성 선거운동기간 외에 개별적 대면 말 선거운동까지 금지됨으로써 수범자가 입는 정치적 표현의 자유 제한의 정도가 큼. 반면 선거의 공정성 확보와 후보자 간 균등한 기회 보장이라는 공익은 위와 같은 선거운동을 허용하더라도 충분히 보장될 수 있으므로, 법익의 균형성도 갖추지 못함.

소결 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해함.

(3) 처벌조항 — 과잉금지원칙 위반(위헌) 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동은 선거운동기간조항에서 규정하지 않은 '그 밖의 방법'으로 선거운동을 한 경우에 해당하여 처벌조항에 의해 처벌되는데, 앞서 본 바와 같이 개별적 대면 말 선거운동을 예외적으로 허용하지 않은 것이 정치적 표현의 자유를 침해하므로, 처벌조항 중 '그 밖의 방법'에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분도 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해함.

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부

• 법리: 예시적 입법형식은 일반조항이 구체적 예시들의 판단지침을 내포하고, 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담아야 명확성원칙에 위반되지 않음
• 포섭: '그 밖의 집회'는 선거운동의 개념표지(목적성, 객관적 인식가능성, 능동성, 계획성)를 갖춘 모든 집회를 의미함을 추론 가능하고, '그 밖의 방법'은 처벌조항 예시 방법들이 모두 선거운동 유형에 해당하므로 그 범위를 충분히 알 수 있음. 행위자의 의사, 구체적 행위 태양, 선거풍토와 선거문화 수준 등을 종합한 법원의 통상적 법률해석·적용 문제임
• 결론: 명확성원칙 위반 아님

쟁점 2 — 선거운동기간조항의 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권 선거운동의 자유 — 유권자가 경쟁하는 정치세력 중 선택을 통해 선거권을 행사할 수 있도록 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행하는 정치적 표현의 자유(헌법 제21조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지, 후보자 간 실질적 기회균등 보장 — 정당함

(2) 수단의 적합성 선거운동기간을 제한하고 위반 시 처벌하는 것은 위 입법목적 달성에 적합한 수단 — 인정됨

(3) 침해의 최소성

• 법리: 선거운동에 일정한 규제를 가하더라도 선거운동의 자유를 포괄적·전면적으로 금지해서는 안 됨(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등). 규제의 정도는 국가 전체의 정치·사회적 발전단계, 국민의식의 성숙도, 종래 선거풍토 등 제반 여건을 종합하여 합리적으로 결정해야 함(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바23)
• 포섭: 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동은 ① 돈이 들지 않아 경제력 차이에 따른 불균형·사회경제적 손실 위험성 낮음 ② 확성장치 사용 금지로 평온한 주거환경 침해 우려 낮음 ③ 전자적 방법과 본질적 차이 없음에도 전자적 방법은 허용하고 이를 금지하는 것은 합리적 이유 없음 ④ 경제력 부족한 후보자의 사실상 유일한 오프라인 선거운동방법으로, 금지 시 오히려 선거기회 불균형 심화 ⑤ 일반 국민은 예비후보자 제도 활용 불가, 자동 동보통신 등도 후보자·예비후보자에게만 허용되어 사전선거운동 범위 더욱 한정 ⑥ 2020. 12. 29. 개정법이 말로 하는 선거운동 규제를 완화한 것은 입법자의 반성적 고려가 반영된 것 → 침해의 최소성 불충족
• 결론: 침해의 최소성 위반

(4) 법익의 균형성

• 포섭: 개별적 대면 말 선거운동까지 금지됨으로써 수범자의 정치적 표현의 자유 제한 정도가 큰 반면, 선거의 공정성 확보·후보자 간 균등한 기회 보장이라는 공익은 위 선거운동을 허용하더라도 충분히 보장 가능 → 법익 균형성 불충족
• 결론: 법익의 균형성 위반

쟁점 3 — 처벌조항의 정치적 표현의 자유 침해 여부

• 법리: 선거운동기간조항에서 개별적 대면 말 선거운동을 예외적으로 허용하지 않은 것이 정치적 표현의 자유를 침해하므로
• 포섭: 처벌조항 중 '그 밖의 방법' 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분도 동일한 이유로 정치적 표현의 자유를 침해함
• 결론: 위헌

최종 결론(주문)

• 구 공직선거법(2012. 2. 29. 개정, 2017. 2. 8. 개정 전) 제59조 중 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분
• 구 공직선거법(2017. 2. 8. 개정, 2020. 12. 29. 개정 전) 제59조 중 같은 부분
• 공직선거법(2010. 1. 25. 개정) 제254조 제2항 중 '그 밖의 방법' 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분 → 모두 헌법에 위반
• 종전 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등 이 결정과 저촉되는 범위에서 변경
• 재판관 7인 다수의견, 재판관 이선애·이종석 반대의견

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5) 반대의견

재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견 — 합헌

요지 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하고, 선례를 변경할 특별한 사정변경이나 필요성도 인정되지 아니하여 합헌임.

근거 및 적용

• 관련 선례: 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 등에서 사전선거운동 금지가 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 수차례 판단함. 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성, 예비후보자제도의 도입 등을 고려하면 사전선거운동 금지는 필요하고 합리적인 제한임

(가) 과잉금지원칙 판단

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 탈법적인 선거운동으로 인한 선거 공정성 침해 방지, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지, 후보자 간 실질적 기회균등 보장 — 인정됨
• 침해의 최소성·법익의 균형성: 대통령선거 22일, 국회의원선거·지방선거 13일의 선거운동기간이 후보자의 인물·정견·신념 파악에 부족하다고 단정할 수 없고, 정보통신기술 발전으로 정보수집이 용이한 상황에서 더욱 그러함. 예비후보자 제도 및 인터넷·문자메시지 사전선거운동 허용으로 선거운동 자유 제한은 이미 상당 부분 축소됨 → 피해의 최소성·법익의 균형성 인정

(나) 사정변경 및 선례 변경 필요성

• 2020. 12. 29. 개정법이 말 선거운동 규제를 완화하였으나, 이로써 심판대상조항 중 일부를 소급적으로 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정하기 어려움
• 개별적 대면 말 선거운동이 기간 제한 없이 가능해질 경우, 당해 선거 종료 직후부터 다음 선거 운동이 가능해져 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지 목적 달성이 어려워질 수 있음
• 개별 접촉에 따른 각종 탈법적 선거운동 발생 시 선거관리위원회의 관리·감독이 어려워져 선거의 공정성 확보에 장애 초래 예측 가능
• 선거운동기간 제한 및 예외 규율은 입법자가 입법정책적으로 결정해야 할 문제로, 헌법재판소가 위헌결정을 통해 소급적으로 폐지할 경우 예상치 못한 문제 발생 시 입법자가 다시 규제 대상에 포함시킬 수 없게 되어 입법목적이 형해화될 우려가 있음
• 현재의 선거문화가 2016. 6. 30. 합헌결정 당시에 비하여 크게 달라졌다고 보기 어려운 상황에서 선례를 변경할 특별한 필요성이 없음

결론: 심판대상조항 합헌

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참조: 헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2018헌바146 결정