2014헌바253 공직선거법 제254조 제2항 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 위헌제청신청 대상이 아니었던 공직선거법 제59조 단서, 제60조의3 제1항 제2호는 법원의 기각결정 대상이 아니었으므로 심판대상에서 제외(부적법)
• 공직선거법 제93조 제1항 단서는 당해사건과 무관하여 심판대상 제외
• 공직선거법 제59조 본문은 제254조 제2항을 보충하는 조항, 제255조 제2항 제5호는 제93조 제1항 본문의 처벌조항으로 형사재판에 직접 적용되므로 실질적으로 위헌제청신청이 있었다고 보아 심판대상에 포함
• 청구인이 배부한 인쇄물은 크기·내용상 공직선거법상 '명함'이 아니라 '문서·도화, 인쇄물'에 해당하므로 심판대상을 해당 부분으로 한정

본안 판단

• 사전선거운동금지조항(제59조 본문 + 제254조 제2항 해당 부분)의 명확성원칙 위반 여부
• 사전선거운동금지조항의 선거운동 등 정치적 표현의 자유 침해 여부
• 인쇄물배부금지조항(제93조 제1항 본문 해당 부분 + 제255조 제2항 제5호 해당 부분)의 선거운동 등 정치적 표현의 자유 침해 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 제18대 대통령선거 선거운동기간 전인 2012. 11. 2. 서울시청 광장에서 '한우의 날' 행사 참석자 약 20명에게 앞면에 청구인 얼굴·태극기 사진 및 '지상낙원 건설!!, 대통령, 선거, 이○희' 문구, 뒷면에 약력·휴대전화번호가 인쇄된 가로 5㎝ × 세로 9.2㎝ 크기 인쇄물을 배부함
• 선거운동기간 전 선거운동 및 선거에 영향을 미치게 하기 위한 후보자 성명 나타내는 인쇄물 배부 혐의로 기소되어 1심에서 벌금 150만 원 선고(서울중앙지방법원 2013고합547), 항소 기각(서울고등법원 2013노3250), 대법원 상고(2014도2359) 계속 중 위헌법률심판제청신청(대법원 2014초기205)

당해 사건 및 위헌제청신청 경위

• 상고심 계속 중 공직선거법 제93조 제1항, 제254조 제2항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 4. 30. 기각됨(상고도 함께 기각)
• 기각결정 송달일(2014. 5. 7.)로부터 30일 이내인 2014. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판 청구

청구인 주장

• 사전선거운동금지조항: '선거운동' 개념이 지나치게 광범·불명확하여 명확성원칙 위반; 매우 짧은 선거운동기간 외 전 기간에 걸쳐 인쇄물에 의한 선거운동을 금지하는 것은 과잉금지원칙 위반으로 정치적 표현의 자유 침해
• 인쇄물배부금지조항: 금지 기간·행위 유형·수범자가 지나치게 광범위하고, 명함 배부 허용 시 선거 과열 우려 없으며 비용도 크지 않아 입법목적에도 기여하지 않음에도 일체 금지·처벌하는 것은 과잉금지원칙 위반으로 정치적 표현의 자유 침해

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제59조 본문 (2012. 2. 29. 법률 제11374호)	선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있음(선거운동기간 규정)
공직선거법 제254조 제2항 중 해당 부분 (2010. 1. 25. 법률 제9974호)	선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 각종 인쇄물로 선거운동을 한 자 → 2년 이하 징역 또는 400만 원 이하 벌금
공직선거법 제93조 제1항 본문 중 해당 부분 (2010. 1. 25. 법률 제9974호)	누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화, 인쇄물을 배부할 수 없음
공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 해당 부분 (2010. 1. 25. 법률 제9974호)	제93조 제1항 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부한 자 → 2년 이하 징역 또는 400만 원 이하 벌금
헌법 제21조	정치적 표현의 자유(언론·출판의 자유 포함)
헌법 제12조 제1항	죄형법정주의·명확성원칙

결정요지

(1) 사전선거운동금지조항 — 명확성원칙 위반 여부

선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말함. 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 ① 당선·득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, ② 그 목적성의 객관적 인식가능성, ③ 능동성 및 계획성이 요구됨. 이와 같이 풀이하면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있으므로, '선거운동' 부분은 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니함.

(2) 사전선거운동금지조항 — 정치적 표현의 자유 침해 여부

기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우 ① 지나친 경쟁으로 인한 선거관리 곤란·부정행위 방지 곤란, ② 무리한 경쟁의 장기화로 인한 사회경제적 손실, ③ 후보자 간 경제력 차이에 따른 불공평, ④ 막대한 선거비용 마련 불가능한 신참 후보자의 입후보 기회 박탈 등의 폐해가 발생함. 한편 예비후보자제도(대통령선거의 경우 선거일 전 240일부터 명함 직접 교부, 예비후보자 홍보물 우편발송 등 일부 선거운동 허용) 도입으로 사전선거운동금지의 예외를 인정하고 있음. 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성, 예비후보자제도의 도입 등을 고려할 때 사전선거운동금지조항은 필요하고도 합리적인 제한으로 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없음.

(3) 인쇄물배부금지조항 — 정치적 표현의 자유 침해 여부

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서·도화, 인쇄물의 무제한적인 제작·배부를 금지하고 있으므로 인정됨.
• 침해의 최소성·법익의 균형성: ① 인쇄물배부금지조항은 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 '선거운동에 준하는 내용의 표현행위'만을 규제함; ② 문서·도화, 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적·수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과는 다름; ③ 문서·도화, 인쇄물은 손쉽게 제작·배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어려움; ④ 공직선거법은 예비후보자·후보자로 등록하면 명함 배부, 예비후보자 홍보물 우편발송, 선거벽보·선거공보·선거공약서 첩부·배부 등 선거운동을 허용하고 있으므로, 등록하지 않고 위 선거운동을 하는 것을 금지·처벌한다고 하여 과도한 제한이라 할 수 없음. → 침해의 최소성 및 법익의 균형성 갖춤. 따라서 인쇄물배부금지조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니함.

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4) 적용 및 결론

가. 사전선거운동금지조항 — 명확성원칙 위반 여부

• 법리: 선거운동은 당선·낙선을 위한 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위로 풀이되어야 하고, 그렇게 풀이하면 법집행자의 자의를 배제하고 건전한 상식을 가진 사람이면 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있으므로 명확성원칙 위반이 아님
• 포섭: 청구인이 문제 삼은 '선거운동' 개념은 목적성·객관적 인식가능성·능동성·계획성이라는 표지로 단순 의견개진과 구별 가능하므로, 법집행자의 자의적 해석 소지가 제거됨
• 결론: 명확성원칙 위반 아님

나. 사전선거운동금지조항 — 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동 등 정치적 표현의 자유: 헌법 제21조에 근거하는 기본권으로, 선거운동기간 전 인쇄물에 의한 선거운동을 형사처벌함으로써 제한됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 선거 과열로 인한 부정행위 방지, 사회경제적 손실 예방, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불공평 방지, 신참 후보자의 입후보 기회 보장 → 정당함

• (2) 수단의 적합성: 선거운동기간을 제한하고 그 위반에 형사처벌을 규정하는 것은 위 목적 달성에 적합한 수단

• (3) 침해의 최소성: 예비후보자제도를 통해 선거일 전 240일부터 명함 직접 교부, 예비후보자 홍보물 우편발송 등 예외적 선거운동 허용; 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고 합리적인 제한이며 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없음

• (4) 법익의 균형성: 선거의 공정성·사회경제적 비용 절감·평등한 선거기회 보장이라는 공익이 제한되는 정치적 표현의 자유보다 크지 않다고 볼 수 없음

• 결론: 사전선거운동금지조항은 정치적 표현의 자유 침해 아님

다. 인쇄물배부금지조항 — 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동 등 정치적 표현의 자유: 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위한 후보자 성명 나타내는 문서·도화, 인쇄물 배부를 전면 금지하고 형사처벌함으로써 제한됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해 방지, 선거의 공정성 확보 → 정당함
• (2) 수단의 적합성: 문서·도화, 인쇄물의 무제한적 제작·배부 금지는 위 목적 달성에 적합한 수단
• (3) 침해의 최소성: ① 선거일 전 180일부터 선거일까지 기간 동안 '선거운동에 준하는 내용의 표현행위'만을 규제함; ② 문서·도화, 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적·수동적으로 이루어지며 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과 다름; ③ 손쉽게 제작·배부 가능하여 선거비용 규제만으로 폐해 실효적 예방·규제 곤란; ④ 예비후보자·후보자로 등록하면 명함 배부, 예비후보자 홍보물 우편발송, 선거벽보·선거공보·선거공약서 첩부·배부 등 허용되므로, 등록 없이 이를 하는 것을 금지·처벌한다고 하여 과도한 제한 아님 → 침해의 최소성 충족
• (4) 법익의 균형성: 선거의 공정성 확보라는 공익이 제한되는 정치적 표현의 자유보다 작다고 볼 수 없음 → 법익의 균형성 충족

최종 결론 (주문)

• 공직선거법 제59조 본문, 제254조 제2항 중 '선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 각종 인쇄물로 선거운동을 한 자'에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 해당 부분, 제255조 제2항 제5호 중 해당 부분 → 모두 헌법에 위반되지 아니함

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5) 반대의견

재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원 — 인쇄물배부금지조항에 대한 반대의견

가. 일반 유권자의 정치적 표현의 자유 침해

• 인쇄물배부금지조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 일반 유권자·후보자·후보자가 되고자 하는 자를 막론하고 모든 국민에 대하여 모든 종류의 문서·도화, 인쇄물에 의한 표현을 일률적으로 금지함
• 일반 유권자에게 문서에 의한 정치적 표현을 허용하는 것이 선거의 공정을 해한다고 볼 수 없음. 선거의 공정을 해칠 우려가 있는 것은 무분별한 흑색선전·진실을 왜곡한 의혹제기·편파적 의견·허위사실유포·비방 등의 표현으로, 선거의 공정성은 이러한 표현을 규제하는 다른 입법적 조치를 통해 담보되어야 함
• 언론의 정파성·불공정 보도로 선거의 공정이 해쳐질 것이 우려된다 하여 '일정한 기간 선거관련 보도를 일률적으로 금지'할 수 없는 것과 마찬가지로, 일반 유권자의 정치적 표현 속에 비방·흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 '일정한 기간 정치적 표현을 전면적으로 금지'하는 것은 허용될 수 없음
• 금지기간('선거일 전 180일'부터)이 지나치게 길고, 후보자 간 경제력 불균형이나 흑색선전은 선거운동비용 규제나 허위사실 유포·비방 처벌 규정으로 방지 가능함. 문서 매체도 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 반론·토론·교정 과정이 가능함
• 실질적 민주주의 구현을 위해서는 일반 유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 인쇄물배부금지조항은 장기간 동안 이를 일반적·전면적으로 제한하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유 침해

나. 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 정치적 표현의 자유 침해

• 선거운동은 국민주권 행사의 일환이자 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 움직이게 하는 중요한 요소이므로, 선거운동은 '금지가 원칙이고 허용이 예외'가 되어서는 아니됨
• 선거운동의 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리하고 도전자에게 불리하게 작용하여 정치적 신인의 등장을 제약하므로 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야 함. 선거 공정성 보장·탈법·금권적 혼탁선거 방지라는 입법목적의 정당성이 인정되더라도 이것이 기본권의 포괄적 제한을 허용할 정도의 중요성을 지닌다고 보기 어렵고, 표현의 자유 규제에 관하여 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하여야 함
• 인쇄물배부금지조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 모든 종류의 문서·도화, 인쇄물 배부를 원칙적으로 금지하고 일부만 예외적으로 허용하고 있는바, 일부 예외 허용 규정을 두고 있다는 이유만으로 침해의 최소성 충족이라 보기 어려움. 특히 선거운동기간 전 예외적으로 허용되는 명함 배부나 예비후보자 홍보물 배부는 예비후보자 등록을 전제로만 인정되는데, 대통령선거의 경우 예비후보자 등록을 위하여 기탁금 6,000만 원 납부가 필요하고 이러한 과다한 기탁금 납부 요구가 경제적 약자의 공무담임권을 침해하여 위헌으로 보이는 점에서 더욱 그러함
• 침해의 최소성 불충족 이유 ①: 선거운동의 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형 폐해 방지, 선거의 공정성 확보라는 입법목적은 다른 입법적 조치(선거비용지출 제한규정에 의한 선거운동비용 총액 제한, 선거운동기구 및 정당선거사무소 설치·선거사무관계자 수당 등에 관한 상세 규정, 이 위반 시 형사처벌, 각 선거별 선거비용제한액 산정 및 초과 시 형사처벌, 후보자 등에 대한 허위사실 공표·비방 금지 및 처벌 등)을 통하여도 충분히 달성 가능함. 흑색선전은 직접적·구체적으로 금지·처벌하는 규정으로 대처하여야 하고, 이러한 규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있음
• 침해의 최소성 불충족 이유 ②: 인쇄물배부금지조항의 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'는 '선거운동'보다 광범위한 개념으로, 대의제 민주주의에서 국민의 모든 정치적 의사표현은 직간접으로 선거에 영향을 미치므로 이에 의한 정치적 의사표현 규제 범위가 매우 광범위함. 공직선거법에 이미 허위사실 공표·비방 등 금지·처벌 규정이 있으므로, 사실상 허위사실·비방이 포함되지 아니한 표현 등 구체적인 해악을 가져올 위험이 없는 경우만 인쇄물배부금지조항에 의해 금지·처벌되는 결과, 헌법상 보호받아야 할 표현인 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 형사처벌하게 되어 규제범위가 지나치게 넓음

결론: 인쇄물배부금지조항은 침해의 최소성을 충족하지 못하고 과잉금지원칙에 위배되어 일반 유권자, 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

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참조: 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌바253 결정