[표준] 155. 시각장애인의 안마사 자격: 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098 결정

2006헌마1098 의료법 제61조 제1항 중 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 부분 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

공동심판참가 적법 여부: 헌법재판소법 제40조 제1항·민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청의 허용 여부 및 청구기간 도과 여부
자기관련성·직접성: 시각장애인이 아닌 청구인들이 이 사건 법률조항으로 인해 직접·자기 기본권 침해를 받는지 여부
현재성·청구기간: 반려처분을 받지 못한 일부 청구인들의 기본권 침해 현재성 인정 여부
보충성: 법령 자체의 효력을 다투는 소송을 일반법원에 제기할 수 없어 보충성 충족 여부

본안 판단

이전 위헌결정(2003헌마715등)의 기속력 저촉 여부
이 사건 법률조항이 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(과잉금지원칙 위배 여부)

2) 사실관계

사건개요

헌법재판소가 2006. 5. 25. '안마사에 관한 규칙' 제3조 제1항 제1호·제2호 중 "앞을 보지 못하는" 부분에 대해 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙 위배를 이유로 위헌선언함
국회는 위헌결정 이후 2006. 9. 27. 의료법 제61조 제1항을 개정하여 시각장애인만 안마사 자격을 취득할 수 있도록 법률에 직접 규정함으로써 비시각장애인의 안마사 자격취득 제한을 그대로 유지함
청구인들 및 공동심판참가인들은 안마업·마사지업에 종사하기 위해 안마사자격인정 신청을 하였으나 관할 시·도지사로부터 시각장애인이 아니라는 이유로 반려처분을 받았거나 반려 예정에 있음
청구인들은 개정 의료법이 청구인들의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판 청구, 공동심판참가인들도 이후 수차례에 걸쳐 공동심판참가 신청함

침해의 원인이 되는 공권력 행사

구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정된 것) 제61조 제1항 중 "「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중" 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 동일 부분(이하 '이 사건 법률조항')

당사자 주장

청구인들: 이 사건 법률조항은 비시각장애인의 안마사 자격취득 기회를 원천적으로 박탈하여 직업선택의 자유 본질적 내용 침해, 평등권 침해; 2003헌마715등 위헌결정의 기속력에 위반됨
대한안마사협회·구 보건복지부장관: 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호 헌법적 요청에 부합하고, 입법형성권 존중 필요; 일부 청구인의 기본권 침해 현재성 결여, 교육과정 미이수로 자격취득 불가

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 의료법(법률 제8007호) 제61조 제1항	안마사는 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 특수학교 또는 안마수련기관 교육과정을 마친 자로서 시·도지사의 자격인정을 받도록 규정
의료법(법률 제8366호) 제82조 제1항	동일 내용 — 전부 개정 후 이 사건 법률조항 존속
헌법 제34조 제5항	신체장애자 및 생활능력 없는 국민에 대한 국가 보호의무
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 입법의 한계 — 과잉금지원칙
헌법 제15조	직업선택의 자유 보장
헌법재판소법 제47조 제1항, 제75조 제1항	위헌결정 및 헌법소원 인용결정의 기속력
헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항	공동심판참가 준용 근거

결정요지

(적법요건)

공동심판참가: 이 사건 헌법소원 인용 시 위헌결정의 효력이 추가 참가인들에게도 사실상 미치고 목적이 합일 확정될 필요가 있으므로 헌법재판소법 제40조 제1항·민사소송법 제83조에 의한 적법한 공동심판참가 인정. 청구기간 도과 문제 발생하지 않음
자기관련성·직접성: 이 사건 법률조항은 구체적 집행행위를 기다리지 않고 곧바로 비시각장애인의 안마사 자격취득을 제한하므로 자기관련성·직접성 인정
현재성: 청구인들 대부분은 반려처분을 받았고, 반려 전 일부도 안마사자격인정 신청으로 준비를 소명하였으므로 기본권 침해가 확실히 예측되어 현재성 인정. 비시각장애인 대상 안마수련과정이 배제된 것 자체가 이 사건 법률조항으로 인한 것이므로 이해관계인의 현재성 부정 주장은 받아들이지 않음
보충성: 법령 자체의 효력을 직접 다투는 소송을 일반법원에 제기하는 길이 없어 보충성 충족

(본안 — 위헌결정 기속력 저촉 여부)

헌법재판소법 제47조 제1항·제75조 제1항은 위헌결정 및 인용결정의 기속력을 규정함. 결정이유에까지 기속력을 인정할지 여부에 대해 신중한 접근 필요
설령 결정이유에 기속력을 인정하더라도, 결정이유에 대하여 기속력이 생기려면 적어도 위헌결정 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 함(헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항)
2003헌마715등에서 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 이유에 찬성한 재판관은 5인에 불과하므로 과잉금지원칙 위반 점에 대하여는 기속력을 인정할 여지 없음 → 이 사건 법률조항이 위 위헌결정의 기속력에 저촉된다고 볼 수 없음

(본안 — 위헌심사방법)

헌법 제34조 제5항은 신체장애자 등에 대한 국가 보호의무를 천명하고, 입법자는 이에 상응하여 복지정책을 적극 형성할 의무를 짐. 그러나 그 과정에서 일반국민의 기본권과 충돌할 수 있으므로 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한 입법의 한계를 벗어날 수 없음
구체적 최소침해성 및 법익균형성 심사에서 ① 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청, ② 일반국민의 기본권 제약 정도, ③ 시각장애인을 둘러싼 기본권의 특성과 복지정책 현황, ④ 시각장애인을 위한 직업으로서의 안마사제도와 대안의 가능성을 종합 형량하여야 함
이 사건 법률조항과 같이 시각장애인 우대처우로 인하여 비시각장애인의 직업선택의 자유 등이 제한받는 경우, 직업선택의 자유 과잉제한 여부와 평등권 침해 여부는 분리 심사하지 않고 하나로 묶어 판단함이 상당함. 입법의도가 시각장애인 우대에 있고 그 결과 일반인의 직업선택의 자유가 제한되는 경우 직업선택의 자유 제한과 차별취급의 정당성을 함께 심사하는 것이 타당함

(본안 — 과잉금지원칙 위배 여부)

목적의 정당성: 이 사건 법률조항은 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호 헌법적 요청, 장애인복지정책 원칙에 바탕을 두고 시각장애인의 생계 보장 및 인간다운 생활 실현을 입법목적으로 하므로 목적의 정당성 충분히 인정됨
수단의 적합성: 안마업은 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않고 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 특성을 가지므로, 시각장애인에게 안마업을 독점시켜 생계 지원 및 직업활동 기회를 제공하는 이 사건 법률조항은 입법목적 달성에 적절한 수단임
최소침해성: 재정적 지원, 우선권 부여, 고용촉진 등 다양한 대안이 있으나 현실에서 시각장애인의 복지현실과 상당한 괴리가 있어 실질적 도움이 되지 못함. 안마사는 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이고 다른 대안이 효과적이지 않은 현실에서 안마직업 독점이 불가피한 입법적 선택임. 물리치료사 등 유사 직종이 있어 일반국민에게 안마 관련 직업이 완전히 봉쇄된 것도 아니므로 최소침해성 원칙에 반하지 않음
법익균형성: 이 사건 법률조항은 시각장애인의 생존권 등 공익과 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익 사이를 적절히 형량한 것으로서 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수 없음

4) 적용 및 결론

① 적법요건

법리: 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 자기관련성·직접성·현재성·보충성·청구기간을 충족하여야 함. 기본권 침해가 장래 확실히 예측되는 경우 현재성 인정 가능
포섭: 이 사건 법률조항은 집행행위를 기다리지 않고 직접 비시각장애인의 안마사 자격취득을 제한함(직접성·자기관련성). 대부분 청구인은 반려처분을 받았고, 반려 미수령 청구인도 신청으로 준비를 소명하여 기본권 침해 확실히 예측됨(현재성). 법령 자체의 효력을 다투는 일반법원 소송이 불가능하므로 보충성 충족. 공동심판참가는 위헌결정의 효력이 참가인들에게 사실상 미치고 합일 확정 필요성이 있어 적법
결론: 적법요건 모두 충족

② 기속력 저촉 여부

법리: 결정이유에 기속력이 생기려면 위헌결정 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 필요함
포섭: 2003헌마715등에서 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 이유에 찬성한 재판관이 5인에 불과하여 기속력 발생 정족수 미달
결론: 이 사건 법률조항이 위헌결정의 기속력에 저촉된다고 볼 수 없음

③ 직업선택의 자유 및 평등권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

헌법 제15조의 직업선택의 자유: 생활에 필요한 소득 획득 수단이자 인격의 자유로운 발현을 가능하게 하는 기본권
시각장애인 우대처우로 인하여 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 평등권이 동시에 제한되므로 두 기본권을 묶어 판단

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성: 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호 헌법적 요청에 바탕을 두고, 시각장애인의 생계 보장 및 인간다운 생활권 실현을 목적으로 하므로 목적의 정당성 충분히 인정됨
(2) 수단의 적합성: 안마업은 공간이동·기동성을 거의 요구하지 않고 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 특성이 있으므로, 시각장애인에게 안마업을 독점시켜 생계 지원 및 직업활동 기회를 제공하는 것은 입법목적 달성에 적절한 수단임
(3) 침해의 최소성: 재정적 지원(장애수당, 의료비 등), 생업지원, 고용촉진 프로그램 등 대안이 있으나 현실에서 실질적 도움이 되지 못하고 있음. 이동권조차 보장되지 않는 현실에서 안마사는 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이며, 비시각장애인의 경우 물리치료사 등 유사 직종을 통해 관련 분야 진출이 가능하므로 직업이 완전히 봉쇄된 것은 아님. 복지정책이 충분히 선진화된 여건이 갖추어지지 않은 현실에서 시각장애인 안마사제도는 불가피한 정책수단으로서 최소침해성 원칙에 반하지 않음
(4) 법익의 균형성: 이 사건 법률조항은 시각장애인의 생존권 보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절히 형량한 것으로, 공익인 시각장애인의 생존권과 사익인 일반국민의 직업선택의 자유 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수 없음. 일반국민이 언제든지 장애인이 될 수 있는 점, 시각장애인 우대가 일반국민에 대한 부당한 차별로 보기 어렵다는 점도 고려됨

최종 결론: 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각

5) 반대의견

(재판관 이강국, 이공현, 조대현)

요지: 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨