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적법요건 판단
본안 판단
사건개요
침해의 원인이 되는 공권력 행사
당사자 주장 요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|---|
| 변호사법 제23조 제2항 제7호 | '광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 것'을 변협이 정하여 금지하도록 위임 |
| 변호사법 제23조 제4항 | 광고에 관하여 필요한 사항을 변협에 위임 |
| 변호사법 제34조 | 명의이용 허락 금지, 소개·알선·유인의 대가로 이익 제공·약속 금지, 비변호사 알선수임 금지, 동업 금지 등 규정 |
| 변호사법 제109조 제1호·제2호 | 비변호사의 법률상담·사무 알선행위 및 위 각 금지규정 위반에 대한 형사처벌 |
| 헌법 제21조 제1항 | 언론·출판의 자유(표현의 자유); 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 보호 대상 |
| 헌법 제15조 | 직업수행의 자유·영업의 자유; 상업광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유도 동시에 제한 |
| 헌법재판소법 제68조 제1항 | 권리구제형 헌법소원; 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 자가 청구 |
결정요지
① 공권력 행사성
② 청구인 회사의 자기관련성(다수의견)
③ 법률유보원칙 위반 여부
법률이 자치규범에 특정 규율 내용을 위임하더라도, 국민의 권리·의무에 관련되는 사항이면 기본권 제한의 본질적 사항은 국회가 정하여야 한다는 법률유보 내지 의회유보 원칙이 지켜져야 함
이 사건 규정은 변호사법 제23조 제2항 제7호, 제4항의 명시적 위임에 따라 제정되고, 변호사법은 변호사광고를 원칙적으로 허용하면서 금지되는 광고의 범위를 한정적으로 열거하고 있어 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항은 법률에서 정하고 있음; 그 제한 일부를 법률에서 직접 규정하지 아니하였다 하여 법률유보원칙 위반이 아님
(유권해석위반 광고금지규정 — 위반) 이 사건 규정 제4조 제14호 중 '협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고' 부분, 제8조 제2항 제4호 중 '협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우' 부분(이하 '유권해석위반 광고금지규정')은 금지되는 광고의 내용 또는 방법을 한정하지 않은 채 단순히 '협회의 유권해석에 위반되는'이라는 표지만을 두고 있음; 수범자들은 유권해석이 내려지기 전까지 금지되는 내용을 도저히 알 수 없고, 유권해석 이후라도 그것이 수범자가 하고자 하는 광고 행위에까지 적용되는지 판단하기 어려워 법집행기관의 자의적 해석을 배제할 수 없는 문제가 있음; 수권법률로부터 위임된 범위를 벗어나는 규율 내용까지 포함할 가능성이 있으므로 위임 범위 내에서 명확하게 규율하고 있다고 보기 어려움 → 법률유보원칙 위반, 표현의 자유·직업의 자유 침해
(제5조 제2항의 '참여 또는 협조' 부분 — 위반 아님) '참여' 또는 '협조'는 다의적 개념이나, 집행기관의 주관적 가치관에 따라 의미가 달라질 개념이 아님; 제5조 제2항은 각 호에서 금지되는 광고 행위 유형을 구체적으로 정하고 있어 그와 연관지어 해석하면 의미 파악 가능; 위 규정은 수권조항의 위임 범위 내에 있음 → 법률유보원칙 위반 아님
(제4조 제12호·제8조 제1항의 '무료 또는 부당한 염가' 부분 — 위반 아님) 수권법률 변호사법 제23조 제2항 제7호도 '공정한 수임질서를 해치는 광고'라는 표지를 사용하고 있고, 변호사법 시행령·변협 공익활동 규정 등을 통해 예외 해당 여부를 파악할 수 있으며, 이 사건 규정 제4조 제11호 등 관련 조항들이 구체적 예를 제시하고 있어 위임 범위 내에서 내용의 대강을 알 수 있음 → 법률유보원칙 위반 아님
④ 과잉금지원칙 위반 여부
제한되는 기본권: 청구인 변호사들의 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) 및 직업의 자유(헌법 제15조); 청구인 회사의 직업의 자유(영업의 자유)
입법목적: 법조 시장의 공정성을 저해하는 새로운 방식의 광고가 무분별하게 확장하는 상황에 대응, 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 훼손을 방지하고 법률 소비자의 피해를 막기 위한 것 → 목적의 정당성 인정
(제3조 제2항, 제5조 제2항 제2호, 제8조 제2항 제3호 — 위반 아님) 타인의 상호를 광고에 표시하지 못하게 하는 것은 변호사의 공공성과 독립성 담보를 위한 적합한 수단; 변호사가 법률사무 처리와 밀접한 관련이 있는 광고에서 타인의 영업이나 홍보에 이용되거나 비변호사와 제휴·이해관계가 있다는 그릇된 인상을 방지하기 위한 것으로 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서 기본권을 덜 제한하는 입법대안 상정 어려움; 달성하는 공익이 제한되는 사익보다 큼 → 과잉금지원칙 위반 아님
(제4조 제12호, 제8조 제1항 본문 — 위반 아님) 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고는 공정한 수임질서를 해치고 소비자 피해를 줄 우려가 있어 적합한 수단; 사전에 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고 행위만을 금지하고 공익을 위한 경우 예외를 두며 그 범위를 파악할 수 있으므로 침해의 최소성 충족; 달성되는 공익이 제한되는 사익보다 큼 → 과잉금지원칙 위반 아님
(제4조 제13호, 제5조 제2항 제3호 — 위반 아님) 처분·판결의 결과 예측 광고 금지는 소비자 오도 방지에 적합한 수단; 결과 예측을 객관적으로 정확하게 산출하기 어려워 그러한 광고 금지 외에 목적 달성하면서 기본권을 덜 제한하는 입법대안 상정 어려움; 달성하는 공익이 제한되는 사익보다 큼 → 과잉금지원칙 위반 아님
(제5조 제2항 제1호 중 '변호사등과 소비자를 연결' 부분, 제8조 제2항 제2호 — 위반 아님) 경제적 대가가 결부된 변호사·소비자 직접 연결 행위는 변호사법 제109조 제1호 후단이 금지하는 알선행위에 해당할 여지가 크고, '연결'은 양자 간 위임계약 체결을 주선·중재하거나 그 편의를 도모하는 행위인 '알선'의 의미와 맞닿아 있어 단순히 변호사와 소비자가 연결될 수 있는 장을 제공하는 것만으로 직접 연결행위로 평가하기 어려움; 그러한 형태의 광고 금지 외에 입법대안 상정 어려움; 달성하는 공익이 침해되는 이익보다 큼 → 과잉금지원칙 위반 아님
(제5조 제2항 제1호 중 '변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위' 부분 — 이 사건 대가수수 광고금지규정, 위반) 변호사법 제23조 제1항이 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하고, 변호사등이 광고업체에 경제적 대가인 광고비를 지급하고 광고하는 것은 변호사법상 허용되며 달리 그러한 방식의 광고를 금지하는 규정도 없음; 이 사건 대가수수 광고금지규정은 '특정한' 변호사라는 표지 없이 경제적 대가가 결부된 광고 의뢰 행위를 일률적으로 금지하고 있어 수단의 적합성 결여; 광고는 그 성질상 소비자를 유인하는 성격을 지니고 변호사 광고의 목적 자체가 법률상담 또는 사건 등을 소개·유인하기 위한 것인바 경제적 대가성이나 사건 알선 목적 등이 위 규정의 적용 한계를 설정하는 데 특별한 의미를 가진다고 보기 어려움; 변호사법 제23조 제2항 각 호와 이 사건 규정 제4조·제5조 등, 표시광고법, 소비자기본법 등에 의하여 부당한 광고를 통제할 수 있어 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 수 있는 내용의 광고를 제한하는 등 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있으므로 침해의 최소성 불충족; 공정한 수임질서 유지라는 공익 달성 여부 불분명한 데 반해 청구인 변호사들은 표현의 자유·직업의 자유에, 청구인 회사는 영업에 중대한 제한 → 과잉금지원칙 위반, 표현의 자유·직업의 자유 침해
(제5조 제2항 제5호 — 위반 아님) 비변호사가 변호사등의 직무와 관련한 서비스를 취급·제공한다고 표시하거나 소비자를 변호사등으로 오인하게 만드는 자에 대한 광고 의뢰 금지는 비변호사의 법률사무 취급행위 예방에 적합한 수단; 그러한 자에 대한 광고 의뢰·참여·협조 금지 외에 입법대안 상정 어려움; 달성하는 공익에 비해 제한되는 이익 상정하기 어려움 → 과잉금지원칙 위반 아님
⑤ 신뢰보호원칙 위반 여부
쟁점 1: 공권력 행사성
쟁점 2: 청구인 회사의 자기관련성(다수의견)
쟁점 3: 유권해석위반 광고금지규정(제4조 제14호 중 '협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고' 부분, 제8조 제2항 제4호 중 '협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우' 부분)
쟁점 4: 대가수수 광고금지규정(제5조 제2항 제1호 중 '변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위' 부분)
(가) 제한되는 기본권
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성: 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 훼손을 방지하고 법률 소비자의 피해를 막기 위한 것 → 정당성 인정
(2) 수단의 적합성: 변호사법 제23조 제1항이 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하고 있어 변호사등이 광고업체에 광고비를 지급하고 광고하는 것은 당연히 허용되며 달리 그러한 방식의 광고를 금지하는 규정이 없음; 이 사건 대가수수 광고금지규정은 광고업자에게 대가를 지급하고 광고를 의뢰하는 행위를 일률적으로 금지하고 있는바 입법목적인 변호사의 공공성, 공정한 수임질서 유지, 소비자 피해 방지 등을 달성하기 위한 적합한 수단으로 보기 어려움 → 수단의 적합성 불충족
(3) 침해의 최소성: 광고는 불법적이거나 허위·기만적이지 않은 한 그 자체가 해로운 것이 아니고 자유시장 경제에서 소비자에게 정보가 충분히 보장되도록 하는 것이 표현의 자유의 중요한 과제임; 광고는 그 성질상 소비자를 유인하는 성격을 지니고 변호사 광고의 목적 자체가 법률상담 또는 사건 등을 소개·유인하기 위한 것이어서 경제적 대가성이나 사건 알선 목적 등이 위 규정의 적용 한계를 설정하는 데 특별한 의미를 가진다고 보기 어려움; 비약적으로 증가하는 변호사의 수를 고려할 때 위 규정에 의한 광고 금지는 새로운 변호사들이 광고업체를 활용하여 자신을 알릴 기회를 배제함으로써 기존 변호사등과의 경쟁에서 불리한 결과를 초래할 수 있음; 변호사법 제23조 제2항 각 호와 이 사건 규정 제4조·제5조 등, 표시광고법, 소비자기본법 등에 의하여 부당한 광고를 통제할 수 있어 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성 가능 → 침해의 최소성 불충족
(4) 법익의 균형성: 이 사건 대가수수 광고금지규정으로 달성하고자 하는 공정한 수임질서 유지나 소비자 피해 방지라는 공익이 달성될 수 있는지 불분명함; 반면 변호사법이 여러 매체를 통한 광고를 원칙적으로 허용하고 있는 점, 변호사 업무 광고의 자유가 점차 확대되어 온 입법 연혁, 다양한 형태의 광고가 출현하는 사회·경제적 변화에도 불구하고 위 규정은 경제적 대가가 결부된 광고행위를 전면적으로 규제하여 청구인 변호사들은 표현의 자유·직업의 자유에, 청구인 회사는 영업에 중대한 제한을 받게 됨 → 법익의 균형성 불충족
쟁점 5: 나머지 심판대상조항 (제3조 제2항, 제4조 제12호·제13호, 제5조 제2항 제1호 중 '변호사등과 소비자를 연결' 부분·제2호·제3호·제5호, 제8조 제1항 본문, 제2항 제2호·제3호)
최종 주문
[반대의견 1] 재판관 이선애·이은애·이종석 — 청구인 회사의 자기관련성에 관한 반대의견
[보충의견] 재판관 유남석·이석태·이영진·이미선 — 유권해석위반 광고금지규정에 대한 보충의견
(가) 수단의 적합성 불충족: '협회의 유권해석'은 유권해석이 있기 전에는 금지되는 내용을 예측할 수 없고, 유권해석 이후라도 수범자가 하고자 하는 광고 행위에 기존 유권해석이 적용되는지 판단하기 매우 곤란하여 입법목적을 달성하기 위한 유효한 수단이라고 보기 어려움
(나) 침해의 최소성 불충족: 유권해석의 존부가 수범자의 예측가능성이나 자의적 해석 배제에 특별한 역할을 하지 못함; 위 규정 위반이 곧바로 독자적인 변호사 징계사유가 되는데 징계처분에 대한 이의절차에서도 유권해석 자체의 당부에 대한 심사보다 유권해석이 정당한 규범임을 전제로 징계사유의 존부를 심사할 가능성 배제 어려움; 새로운 형태의 광고에 규제 공백이 생겼을 경우 관련 회규를 개정하는 절차를 밟아 규율하여야 하는 것이지, 변협의 유권해석이라는 불명확한 수단으로 메우려고 하는 것은 적절하지 않음
(다) 법익의 균형성 불충족: 달성하고자 하는 공익은 불분명한 데 반해, 청구인 변호사들은 예측하기 어려운 협회의 유권해석을 살펴 광고 행위의 가능 여부를 판단해야 하므로 표현의 자유·직업의 자유에 중대한 제한을 받게 됨
[반대의견 2] 재판관 이선애·이은애·이종석 — 대가수수 광고금지규정에 대한 반대의견
이 사건 대가수수 광고금지규정의 해석: 광고 의뢰가 금지되는 상대방은 ① 경제적 대가 수수, ② 사건 등을 소개·알선·유인하기 위한 목적, ③ 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위의 세 요건을 모두 갖추어야 함; ①의 '경제적 대가'는 단순한 광고행위 자체에 대한 대가와 구별되는 사건 등의 소개·알선·유인의 목적성에 대한 반대급부로서의 성격을 가짐; ②의 '소개·알선·유인의 목적'도 단순 광고행위와 구별되는 추가적 요건으로서의 의미를 가짐; '특정한'이라는 표현이 없다는 이유로 광고업자에 대한 광고 의뢰 행위를 일률적으로 금지하는 것으로 단정하기 어려움; 따라서 이 사건 대가수수 광고금지규정은 특정한 변호사에게 사건 등을 소개·알선·유인할 목적으로 이에 결부된 경제적 대가를 지급받고 광고행위를 하는 자에 대한 광고 의뢰 등만을 한정하여 금지하는 것으로 해석함이 타당
과잉금지원칙 위반 여부:
결론: 이 사건 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해하지 아니함
참조: 헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌마619 결정
