[표준] 158. 재산권의 보호영역 또는 보호내용: 대법원 97헌바10 판결

97헌바10 약사법부칙제4조제2항위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
당해 사건: 서울고등법원 96구5348 한약조제면허권존재확인 행정소송
위헌제청신청(96부460) 기각결정 통지일(1997. 1. 25.)로부터 30일 이내인 1997. 2. 3. 심판청구 → 적법
심판대상: 약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제4조 제2항

본안 판단

구 약사법상 약사의 한약조제권이 헌법 제23조 제1항·제13조 제2항의 재산권에 해당하는지 여부
이 사건 법률조항이 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는지 여부
이 사건 법률조항이 신뢰보호원칙(비례의 원칙)에 위배되는지 여부
평등권 침해 여부, 행복추구권 침해 여부(부수적 판단)

2) 사실관계

사건개요

청구인은 1962. 6. 28. 약사면허 취득 후, 1967. 7. 21. 부산 중구에서 약국을 개설·운영하여 온 약사
1996. 7. 6.까지 한약을 조제하여 왔으나, 약사법이 1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정(1994. 7. 7. 시행)되면서 한약사가 아닌 약사의 한약조제 원칙적 금지
개정법률 시행 당시 1년 이상 한약을 조제한 약사는 시장 등의 확인을 받아 시행일로부터 2년간만 한약 조제 가능(부칙 제4조 제2항)
청구인은 2년 유예기간 이후에도 한약조제권이 있다고 주장하며 서울고등법원에 한약조제면허권 존재확인 행정소송(96구5348) 제기, 동시에 위헌제청신청(96부460)
서울고등법원은 1997. 1. 16. 청구 기각 및 위헌제청신청 기각, 청구인은 기각결정문을 1997. 1. 25. 송달받고 1997. 2. 3. 헌법소원 청구

당사자 주장

청구인

약사법 제정 이래 한약조제권은 약사의 당연한 권리였고, 청구인은 30여년간 한약만 조제하여 온 전문직업인
이 사건 법률조항은 소급입법에 의한 재산권박탈 금지규정 위반, 행복추구권·직업선택의 자유 침해
한약만 조제하여 온 약사와 일반 약사를 동일하게 취급하는 것은 평등권 침해
기존 약사에게 한약조제시험 응시기회를 부여하더라도 기득권 박탈 결과는 변하지 않음
청구인에게는 생업 자체를 금지하는 것이어서 기본권 제한의 최소성 원칙에도 반함

보건복지부장관

한방·양방 이원화 의료체계에서 주로 양방교육만 받은 약사가 자격검증 없이 한약 조제하는 것은 국민보건에 바람직하지 않음
2년 유예기간 + 한약조제시험 합격 시 한약사와 동등한 종신 조제권 부여(부칙 제4조 제1항)로 기득권 보호에 만전
실제 3회 시험에서 응시자 약 93%가 합격하여 기존 약사 대다수가 한약조제 자격 취득
이 사건 법률조항은 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않으며 최대한 한약조제권 보장

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제4조 제2항	이 법 시행 당시 1년 이상 한약을 조제한 약사로서 시장·군수·구청장의 확인을 받은 자는 제21조 제1항에도 불구하고 시행일로부터 2년간 제21조 제7항에 준하여 한약 조제 가능
약사법 제21조 제1항	약사 및 한약사가 아니면 의약품 조제 불가; 약사·한약사는 각자 면허 범위 내에서 의약품 조제
약사법 제21조 제7항	한약사가 한약 조제 시 한의사 처방전에 의하여야 함; 다만 보건사회부장관이 정하는 한약처방 종류·조제방법에 따르는 경우 예외
헌법 제23조 제1항	재산권 보장
헌법 제13조 제2항	소급입법에 의한 재산권 박탈 금지
헌법 제15조	직업선택의 자유 보장
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 법률의 한계(비례의 원칙·과잉금지의 원칙)
헌법 제11조	평등권
재산권	사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리; 헌법 제23조 제1항, 제13조 제2항 근거
직업의 자유	직업결정의 자유, 전직의 자유, 직업종사(수행)의 자유를 포함하는 종합적·포괄적 자유; 헌법 제15조 근거
신뢰보호원칙	법치국가 원칙에서 도출; 구법질서에 대한 당사자의 합리적·정당한 신뢰 보호

결정요지

① 재산권 해당 여부

헌법 제23조 제1항 및 제13조 제2항에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아님.

약사면허 자체는 양도·양수할 수 없고 상속의 대상도 되지 아니하며, 약사의 한약조제권이란 타인에 의하여 침해되었을 때 방해를 배제하거나 원상회복 내지 손해배상을 청구할 수 있는 권리(청구권)가 아니라 법률에 의하여 약사의 지위에서 인정되는 하나의 권능에 불과하고, 의약품을 판매하여 얻게 되는 이익 역시 장래의 불확실한 기대이익에 불과함.

따라서 구 약사법상 약사에게 인정된 한약조제권은 헌법 제23조 제1항·제13조 제2항이 말하는 재산권의 범위에 속하지 아니함.

② 직업의 자유의 본질적 내용 침해 여부

헌법 제15조는 직업결정의 자유, 전직의 자유, 직업종사(수행)의 자유를 포함하는 종합적이고 포괄적인 직업의 자유를 보장함. 직업의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우 법률로만 할 수 있고, 본질적 내용은 침해할 수 없으며, 이는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 표현한 것임. 직업종사의 자유에 대하여는 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능함.

약사라는 직업에서 한약의 조제는 약사직의 본질적인 구성부분으로서의 의미를 갖기보다 예외적이고 부수적인 의미를 가지는 것에 불과함. 약사가 한약의 조제권을 상실하더라도 소득의 감소를 초래할 뿐, 약사라는 본래적인 직업의 주된 활동을 위축시키거나 현저한 장애를 가하여 사실상 약사라는 직업을 포기하게 하는 결과를 초래하지 않음.

한약만을 조제하여 온 약사의 경우에도 그 활동은 약사의 통상적인 직업활동에서 벗어나는 예외적인 것에 지나지 않으며, 어느 때라도 아무런 제약 없이 약사의 본래 주된 활동인 이른바 "양"약사라는 직업을 재개할 수 있으므로, 본연의 직업활동의 가능성이 모두 박탈되는 것이 아님.

③ 신뢰보호원칙 준수 여부

법치국가의 원칙상 법률이 개정되는 경우 구법질서에 대한 당사자의 신뢰는 보호되어야 함. 법률의 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 그러한 새 입법은 신뢰보호원칙상 허용될 수 없음. 신뢰이익보호 위배 여부 판단 시 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법, 새 입법으로 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 함.

그러나 신뢰이익이 절대적으로 보호되어야 하는 것은 아니며, 한약의 조제라는 활동이 약사직의 본질적 구성부분이 아닌 예외적이고 부수적인 구성부분이므로 약사들의 한약 조제권에 대한 신뢰이익은 법률개정 이익에 절대적으로 우선하는 것이 아니라 적정한 유예기간을 규정하는 경과규정에 의하여 보호될 수 있음.

국민건강이라는 공공복리를 위하여 한약사제도를 신설한 이 사건 법률의 입법목적에 정당성이 인정되고, 이 사건 법률조항이 설정한 2년의 유예기간은 약사들이 법 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하고 적응함에 필요한 상당한 기간이며, 2년 이내에 한약조제시험에 합격하는 약사에게 한약조제권을 부여하는 또 다른 경과규정도 두고 있는 점을 종합하면, 이러한 경과규정은 기존 약사들의 신뢰를 충분히 보호하고 있음.

④ 합헌 결론

이 사건 법률조항은 소급입법에 의한 재산권 박탈금지규정을 어겼다거나 평등권·행복추구권을 침해하였다 할 수 없으며, 직업의 자유의 본질적 내용이 침해된 바 없고 약사들의 한약조제권에 대한 신뢰이익 보호에 부족함이 없는 등 과잉금지의 원칙을 준수하여 기본권 제한의 한계를 일탈하지 아니하였음.

4) 적용 및 결론

가. 소급입법에 의한 재산권 침해 여부

법리: 헌법 제23조 제1항·제13조 제2항에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성 및 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리이며, 단순한 이익이나 기대이익은 재산권 보장의 대상이 아님
포섭:
- 약사면허는 양도·양수 불가, 상속 대상도 아님
- 약사의 한약조제권은 타인의 침해에 대하여 방해배제·원상회복·손해배상을 청구할 수 있는 권리(청구권)가 아니라 법률에 의하여 약사의 지위에서 인정되는 하나의 권능에 불과함
- 의약품 판매로 얻게 되는 이익은 장래의 불확실한 기대이익에 불과함
결론: 구 약사법상 약사의 한약조제권은 재산권에 해당하지 않음 → 소급입법에 의한 재산권 침해 주장 이유 없음

나. 직업의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

직업수행의 자유(직업종사의 자유): 이 사건 법률조항이 약사의 한약조제라는 직업수행 활동을 2년 후 금지함으로써 제한

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

유사직종 간 마찰 해소, 국민건강 제고, 한약의 과학화·전문화 도모, 한의학 분야 의약분업 여건 조성 등이 입법목적
한의학과 서양의학은 기본개념·원리가 다르고, 약학대학 교과과정도 한약 원리를 포괄하는 교육이 이루어지지 않은 상태에서 약사의 임의조제를 계속 허용하면 국민건강 저해 우려
입법목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

한약사 신설로 한약 조제를 전담하게 함으로써 입법목적 달성에 적합
직접 판단은 본질적 내용 침해 여부 및 신뢰보호원칙 위배 여부 중심으로 이루어짐

(3) 침해의 최소성 / (4) 법익의 균형성 — 신뢰보호원칙 위배 여부로 통합 판단

법리: 법률 개정 시 구법질서에 대한 합리적·정당한 신뢰는 보호되어야 하나, 신뢰이익이 절대적으로 보호되는 것은 아니며 침해이익·신뢰손상 정도와 공익적 목적을 비교·형량하여야 함
포섭:
- 한약의 조제는 약사직의 본질적 구성부분이 아닌 예외적이고 부수적인 구성부분 → 약사들의 한약조제권에 대한 신뢰이익은 법률개정 이익에 절대적으로 우선하지 않음
- 이 사건 법률조항은 시행과 동시에 금지하는 급격한 조치 대신 2년의 유예기간 부여
- 2년 유예기간은 상황변화에 적절히 대처·적응함에 필요한 상당한 기간
- 부칙 제4조 제1항에서 2년 이내 한약조제시험 합격 시 한약조제권 지속 부여(범위도 한약사와 동일)
- 실제로 응시자의 약 93%가 합격하는 등 기존 약사 대다수가 자격 취득
- 국민건강이라는 중대한 공익이 신뢰이익 보호의 의미를 월등히 상회
결론: 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 준수하여 기본권 제한의 한계를 일탈하지 않음 → 직업의 자유 침해 주장 이유 없음

다. 직업의 자유 본질적 내용 침해 여부

법리: 직업수행의 자유에 대하여는 상대적으로 더 넓은 법률상의 규제가 가능하며, 직업의 자유의 본질적 내용이란 그 핵심적·주된 활동의 가능성을 전면 박탈하는 것을 의미함
포섭:
- 한약의 조제는 약사직의 본질적인 구성부분이 아닌 예외적이고 부수적인 구성부분
- 약사가 한약조제권을 상실하더라도 소득의 감소만 초래할 뿐, 약사라는 본래적 직업의 주된 활동을 위축시키거나 사실상 약사 직업을 포기하게 하는 결과가 아님
- 한약만 조제하여 온 약사의 경우에도 그 활동은 통상적 직업활동에서 벗어나는 예외적인 것이며, 어느 때라도 아무런 제약 없이 "양"약사라는 본래의 주된 활동 재개 가능
결론: 본질적 내용 침해 해당하지 않음

라. 평등권 침해 여부

법리: 헌법 제11조의 평등은 상대적 평등으로서 합리적 근거 없는 자의적 차별을 금지하는 것
포섭: 이 사건 법률조항이 약사들의 한약조제권에 대한 신뢰이익의 보호에 충분할 정도로 유예기간을 설정하고 있으므로, 과거에 한약을 조제하여 온 약사와 일반 약사를 자의적으로 동일하게 취급하고 있는 것으로 볼 수 없음
결론: 평등권 침해 주장 이유 없음

마. 행복추구권 침해 여부

포섭: 재산권·평등권을 침해하지 않고, 직업의 자유 제한에서도 신뢰이익보호원칙·비례의 원칙을 준수하고 있으므로 포괄적·일반조항적 성격의 행복추구권 침해 불인정
결론: 행복추구권 침해 주장 이유 없음

최종 결론 (주문)

약사법(1994. 1. 7. 개정 법률 제4731호) 부칙 제4조 제2항은 헌법에 위반되지 아니함.

5) 반대의견

재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견

합헌 결론 자체에는 동의하나, 주문 표시 방식에 이견
헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 않는 합헌결정을 굳이 주문에 표시할 필요가 없음
이 사건은 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구한 것이므로, 그 주장을 받아들일 수 없는 결론(합헌)이라면 주문 표시는 "약사법 부칙 제4조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다"가 아니라 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당함

참조: 헌법재판소 1997. 11. 27.자 97헌바10 결정

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