2016헌마889 국적법 제12조 제2항 본문 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원(권리구제형)
• 청구인 적격: 미국 국적의 부와 대한민국 국적의 모 사이에서 출생한 복수국적자(외국인)로서, 국적이탈의 자유 등 기본권 주체성 인정 여부
• 공권력 행사 대상: 국적법 제12조 제2항 본문, 제14조 제1항 단서, 국적법 시행규칙 제12조 제2항 제1호
• 기본권 침해의 자기관련성·현재성·직접성: 청구인은 2017. 3. 31.까지 국적 선택 의무를 부담하므로 직접·현재 관련됨

본안 판단

• 심판대상 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부
• 심판대상 시행규칙조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부
• 심판대상 시행규칙조항이 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부
• 적법절차원칙 위배, 평등원칙 위배, 자기결정권·직업선택의 자유 침해 주장 → 과잉금지원칙 위배 판단에서 함께 고려하므로 별도 판단 불필요

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2) 사실관계

사건 개요

• 청구인은 1999. 5. 15. 미국에서 미국 국적의 부와 대한민국 국적의 모 사이에서 출생하여, 국적법 제2조 제1항 제1호에 따라 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하고, 미국 영토 내 출생으로 미국 국적도 취득한 선천적 복수국적자임
• 청구인은 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않음
• 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입되므로(병역법 제8조), 청구인은 만 18세가 되는 해인 2017년 1월 1일부터 3개월 이내인 2017. 3. 31.까지 하나의 국적을 선택할 의무가 있고, 이 기간이 지나면 병역의무 해소 전에는 국적이탈 신고를 할 수 없음(국적법 제12조 제2항 본문, 제14조 제1항 단서)
• 청구인은 국적이탈 신고를 위해 우선 출생신고를 해야 하고(국적법 시행규칙 제12조 제2항 제1호 실무), 기간 경과 후에는 국적이탈이 제한된다는 이유로 기본권 침해를 주장하며 2016. 10. 13. 헌법소원 청구

당사자 주장

• 청구인: ① 심판대상 법률조항이 개별 통지 규정 없어 적법절차원칙 위배, ② 국적선택 기간 제한이 과잉금지원칙 위배로 국적이탈의 자유·자기결정권·직업선택의 자유 침해, ③ 외국 생활기반 복수국적자와 국내 생활기반 복수국적자, 남성과 여성 차별, ④ 심판대상 시행규칙조항이 명확성원칙 위배, 과잉금지원칙 위배, 출생과 동시에 복수국적이 된 사람을 불리 취급하여 평등원칙 위반

선례 경과

• 헌재 2006. 11. 30. 선고 2005헌마739 결정: 같은 취지 조항 합헌
• 헌재 2015. 11. 26. 선고 2013헌마805 등 결정: 국적이탈의 자유·평등권 침해 아님
• 이 사건 결정에서 위 선례를 저촉 범위 내에서 변경

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
국적법(2016. 5. 29. 개정) 제12조 제2항 본문	병역준비역에 편입된 복수국적자는 편입된 때부터 3개월 이내 또는 병역의무 해소 후 2년 이내에 하나의 국적 선택 의무
국적법(2010. 5. 4. 개정) 제14조 제1항 단서	제12조 제2항 본문에 해당하는 자는 그 기간 이내에만 국적이탈 신고 가능, 기간 경과 시 병역의무 해소 전까지 신고 불가
국적법 시행규칙(2014. 6. 18. 개정) 제12조 제2항 제1호	국적이탈 신고서에 가족관계기록사항에 관한 증명서 첨부 의무
헌법 제39조 제1항	모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무 부담
국적이탈의 자유	대한민국 국적으로부터 자유롭게 벗어날 수 있는 자유; 헌법 제10조, 제14조 등
과잉금지원칙	목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성; 헌법 제37조 제2항
명확성원칙	법규범은 수범자가 그 내용을 예측할 수 있도록 명확하게 규정되어야 함; 헌법 제12조, 제13조 등

결정요지

(심판대상 법률조항 — 과잉금지원칙 위배 여부)

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 병역준비역에 편입된 복수국적자가 병역의무를 면탈하기 위한 수단으로 국적을 이탈하는 것을 제한하여 병역의무 이행의 공평을 확보하려는 것으로, 헌법 제39조 제1항의 국방의무와 부합하여 목적 정당. 국적이탈 가능 기간 제한으로 병역준비역 편입 후 국적이탈을 통한 병역 면탈을 방지하므로 수단 적합.

• 피해의 최소성: 심판대상 법률조항은 국적선택 기간이 경과하면 병역의무가 해소되기 전에는 예외 없이 국적이탈을 제한하는데도, 복수국적자에게 국적선택 절차나 기간 경과 시 발생하는 제한 등에 대하여 개별 통지가 이루어지지 않음. 국적법은 부 또는 모가 대한민국 국민인 자는 신고 없이 출생과 동시에 국적을 취득하도록 규정하므로, 대한민국 국적 취득 사실·복수국적자의 국적선택 절차·국적이탈 제한 등에 대한 이해가 부족한 복수국적자가 발생할 가능성이 상존함. 주된 생활근거를 외국에 두고 학업이나 경제활동 등의 생활을 하여 온 복수국적자에게 대한민국 국적법 제도에 관한 이해를 기대하기 어려울 수 있음. 그럼에도 복수국적자임을 인지하고 비로소 국적이탈을 하려 할 때 국적선택 기간이 경과하였다는 이유로 병역의무 해소 전에는 일률적으로 국적이탈 신고를 허용하지 않는 것은, 사회통념상 그에게 책임을 묻기 어려운 사유로 국적이탈의 자유를 크게 제약하는 것임. 주무관청이 구체적 심사를 통하여, 주된 생활근거를 국내에 두고 대한민국 국적자로서의 혜택을 누리다 병역의무 이행 시기에 국적 이탈하려는 복수국적자를 배제하고 병역의무 이행의 공평성이 훼손되지 않는다고 볼 수 있는 경우에만 예외적으로 국적선택 기간이 경과한 후에도 국적이탈을 허가하는 방식으로 운용한다면, 기회주의적 행태 우려는 불식될 수 있음. 정당한 사유가 존재하고 병역의무 이행의 공평성 확보라는 입법목적을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우라면 예외적으로 국적이탈을 허가하는 방안을 마련할 여지가 있는데도, 심판대상 법률조항은 그러한 예외를 전혀 두지 않고 일률적으로 국적이탈을 제한하므로 피해의 최소성 원칙에 위배.

• 법익의 균형성: 복수국적자가 주로 외국에 거주하면서 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않은 경우라면 대한민국 정부가 그를 국민으로 파악하기 어려워 실제 병역준비역에 편입하기 어렵고, 설사 편입하더라도 대한민국에 입국하지 않으면 현실적으로 병역의무 이행을 강제하기 어려움. 국경을 넘는 인적교류 활발화와 국적을 달리하는 사람들 간 혼인 증가로 대한민국에 거주하지 않는 복수국적자가 계속 증가함에 따라 규범 목적과 현실 사이의 괴리는 더 가중될 여지가 있음. 반면, 심판대상 법률조항으로 인하여 복수국적을 유지하게 되면 국가에 따라 공직 또는 국가안보 관련 업무·다른 국적국과 이익충돌 여지가 있는 업무 담당이 제한될 수 있고, 이에 따른 사익 침해가 상당히 클 수 있음. 이처럼 달성되는 공익에 비하여 침해되는 사익이 더 큰 경우가 있어 법익의 균형성도 충족하지 못함.

• 소결: 심판대상 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해함.

(심판대상 시행규칙조항 — 명확성원칙 위배 여부)

• '가족관계기록사항에 관한 증명서'가 구체적으로 어떠한 서류를 지칭하는지 다른 법령에 명시되어 있지는 않으나, 국적이탈 신고자의 사정이 다양하여 시행규칙에서 첨부서류 명칭을 직접 규정하는 것이 적절하지 않을 수 있고, 대한민국 정부가 다양한 방법으로 안내하고 있으며, 신고서만 접수되면 일단 국적이탈 신고로 보아 첨부서류는 추후 보완하도록 안내하므로, 명확성원칙에 위배되지 않음.

(심판대상 시행규칙조항 — 과잉금지원칙 위배 여부)

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 신고자 본인을 특정하고 대한민국 국적 보유 사실을 확인하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 하는 것으로 목적 정당. 법무부장관이 국적이탈 신고 수리 요건 충족 여부를 판단하는 데 필요한 정보를 얻을 수 있으므로 수단 적합.
• 피해의 최소성·법익의 균형성: 국적이탈 요건 충족 여부를 정확히 판단하기 위하여 정형화되고 신뢰성 높은 문서 제출이 필요하고, 가족관계등록법상 기본증명서 등은 그러한 정보를 충분히 담으면서 신뢰성이 확보되는 서류임. 출생신고 선행 문제는 심판대상 시행규칙조항이 직접 출생신고 의무를 부과하는 것이 아니라, 부 또는 모가 가족관계등록법상 출생신고 의무를 이행하지 않았기 때문에 발생하는 것임. 실무상 첨부서류 미비 시 접수 후 보완 안내, 우편·이메일·재외공관을 통한 제출 허용 등 신고자 편의를 충분히 고려하므로 국적이탈을 사실상 불가능하게 하는 정도에 이른다고 볼 수 없음.
• 소결: 심판대상 시행규칙조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않음.

(헌법불합치결정 및 잠정적용)

• 위헌성은 예외 없이 병역의무 해소 전까지 국적이탈을 제한하는 점에 있음. 단순위헌결정으로 효력이 즉시 상실되면 정당한 경우에도 기간 제한이 사라져 병역의무 공평성 확보에 어려움 발생 가능. 따라서 헌법불합치결정을 선고하고 잠정적용 명령. 입법자는 늦어도 2022. 9. 30.까지 개선입법 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 2022. 10. 1.부터 효력 상실.

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4) 적용 및 결론

① 심판대상 법률조항 — 국적이탈의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 국적이탈의 자유: 복수국적자가 대한민국 국적으로부터 자유롭게 벗어날 수 있는 자유. 심판대상 법률조항은 국적선택 의무를 부과하면서 기간을 제한하여 이 자유를 제한함.
• '국적선택에 대한 자기결정권'은 국적이탈의 자유 개념에 전제되어 있으므로 별도 판단 불필요. 직업선택의 자유는 심판대상 법률조항이 직접 초래하는 불이익이 아니므로 판단 불필요.

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 병역준비역 편입자가 병역의무 면탈 수단으로 국적 이탈하는 것을 제한하여 병역의무 이행의 공평 확보. 헌법 제39조 제1항의 국방의무에 부합하여 정당.

(2) 수단의 적합성

• 국적이탈 가능 기간을 제한함으로써 병역준비역 편입 후 국적이탈 방법으로 병역의무를 면탈하는 것을 방지하므로 목적 달성에 적합.

(3) 침해의 최소성

• 법리: 기본권을 덜 침해하는 방법이 있는데도 그러한 예외를 전혀 두지 않고 일률적으로 제한하면 피해의 최소성 원칙에 위배됨.
• 포섭: 심판대상 법률조항은 국적선택 기간 경과 시 병역의무 해소 전까지 예외 없이 국적이탈을 제한하면서도 복수국적자에게 개별 통지를 하지 않음. 출생과 동시에 신고 없이 대한민국 국적을 취득한 복수국적자가 주된 생활근거를 외국에 두고 생활하여 왔다면 대한민국 법과 제도에 대한 이해를 기대하기 어려움. 그럼에도 국적선택 기간 경과를 이유로 병역의무 해소 전에는 일률적으로 국적이탈 신고를 허용하지 않는 것은 사회통념상 그에게 책임을 묻기 어려운 사유로 국적이탈의 자유를 크게 제약하는 것임. 주무관청의 구체적 심사를 통해 정당한 사유가 존재하고 병역의무 이행의 공평성을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우에 예외적으로 국적이탈을 허가하는 방안을 마련할 수 있는데도, 심판대상 법률조항은 그러한 예외를 전혀 두지 않음.
• 결론: 피해의 최소성 원칙 위배.

(4) 법익의 균형성

• 법리: 달성되는 공익에 비하여 침해되는 사익이 더 큰 경우, 법익의 균형성 원칙 불충족.
• 포섭: 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않은 복수국적자는 대한민국 정부가 실제 병역준비역에 편입하기 어렵고 입국하지 않으면 병역의무 이행을 현실화할 수 없어 공익이 실질적으로 달성되지 않는 경우 발생. 반면 복수국적 유지로 인하여 공직·국가안보 관련 업무·이익충돌 업무 담당이 제한될 수 있어 사익 침해가 상당히 클 수 있음. 국경을 넘는 인적교류 활발화로 규범 목적과 현실 사이의 괴리가 더 가중될 여지 있음.
• 결론: 법익의 균형성 원칙도 충족하지 못함.

결론: 심판대상 법률조항(국적법 제12조 제2항 본문, 제14조 제1항 단서 중 관련 부분)은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해 → 헌법불합치, 2022. 9. 30.을 시한으로 잠정적용.

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② 심판대상 시행규칙조항 — 명확성원칙 위배 여부

• 법리: 수범자가 법규범의 내용을 예측할 수 있도록 명확하게 규정되어야 함.
• 포섭: '가족관계기록사항에 관한 증명서'가 구체적으로 어떠한 서류인지 다른 법령에 명시되어 있지 않으나, 첨부서류 명칭을 직접 규정하는 것이 적절하지 않을 수 있고, 대한민국 정부가 다양한 방법으로 안내하며, 실무상 서류 미비 시 보완 안내를 통해 신고자가 내용을 파악할 수 있음.
• 결론: 명확성원칙 위배 아님.

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③ 심판대상 시행규칙조항 — 국적이탈의 자유 침해 여부

• 법리: 기본권을 덜 침해하는 방법이 있는데도 그것을 택하지 않거나, 침해되는 사익이 달성되는 공익보다 크면 과잉금지원칙 위배.
• 포섭: 신고자 본인 특정 및 대한민국 국적 취득·보유 사실 확인을 위하여 정형화되고 신뢰성 높은 서류 제출 필요. 가족관계등록법상 기본증명서 등은 그러한 정보를 충분히 담은 공문서로, 신뢰성이 확보되는 다른 유형의 서류를 상정하기 어려움. 출생신고 선행 부담은 심판대상 시행규칙조항이 직접 부과하는 것이 아니라 부·모의 출생신고 의무 불이행에 따른 결과. 실무상 서류 미비 시 접수 후 보완 안내, 우편·이메일·재외공관을 통한 제출 허용 등 편의 충분히 고려하여 국적이탈을 사실상 불가능하게 하는 정도에 이르지 않음.
• 결론: 피해의 최소성 및 법익의 균형성 충족 → 과잉금지원칙 위배 아님, 국적이탈의 자유 침해 아님.

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최종 결론(주문)

• 국적법 제12조 제2항 본문 및 국적법 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분: 헌법불합치, 2022. 9. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용
• 나머지 심판청구(심판대상 시행규칙조항 관련): 기각
• 헌재 2006. 11. 30. 선고 2005헌마739 결정 및 헌재 2015. 11. 26. 선고 2013헌마805, 2014헌마788(병합) 결정은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 내에서 변경

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5) 반대의견

[재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견 — 심판대상 법률조항 부분]

요지: 심판대상 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않음.

근거

• 병역의무는 국가공동체의 존립·유지를 위하여 국민에게 내재하는 헌법적 가치로서, 헌법 제5조 제2항, 제39조가 이를 뒷받침함. 병역부담평등의 원칙은 헌법 제39조, 제11조에서 도출되는 헌법적 요청이자 우리 사회에서 절대적인 사회적 요구임(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739 참조).
• 심판대상 법률조항에 의하더라도 국적이탈의 자유가 완전히 박탈되는 것이 아니라 부분적 제한에 불과함. 복수국적자는 18세 병역준비역 편입 후 3개월 이내에는 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 병역의무 이행·면제 등으로 의무를 해소한 때에도 자유롭게 이탈 가능. 출생과 동시에 복수국적자가 된 남성은 출생일부터 만 18세가 되는 해 3월 31일까지 약 18년의 기간 내 언제든지 국적이탈 신고 가능하므로 주어진 기간이 짧다고 하기 어려움.
• 법정의견이 정당한 사유로 드는 것은 결국 법률의 부지를 정당화하는 것과 다름없음. 부 또는 모 중 일방 또는 쌍방이 대한민국 국적자이거나 이었던 경우가 대부분이고 재외공관에서 국적이탈 제도를 꾸준히 안내하고 있음을 고려하면 법률의 부지를 정당화할 만한 사정이 있다고 보기 어려움.
• 사회적 합의에 따른 면밀한 기준의 설정 없이 개개인에 불가피한 사정이 있다는 이유로 예외를 허용하면 병역부담평등의 원칙이 크게 훼손될 수 있고, 각종 새로운 유형의 병역면탈을 초래하여 징병제의 기반마저 흔들릴 위험도 배제 불가. 주무관청 심사로 기회주의적 행태를 얼마나 효과적으로 차단할 수 있을지 상당히 의문.
• 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않은 복수국적자도 구체적 사정변경으로 대한민국에 입국·장기 체류하게 되면 병역의무를 이행할 수 있으므로 병역의무 이행 가능성이 없다고 단정할 것이 아님. 병역의무가 현실적으로 부과되지 않을 수 있다는 점을 근거로 국적이탈 신고 기간 제한을 없애달라는 것은 본말이 전도된 주장.
• 법정의견이 지적하는 다른 국가에서의 공직 등 제한 가능성은 그러한 제한이 대부분 국가에 일반적으로 존재하는지 의문이고, 존재하더라도 다른 국가의 법령·관행에 의한 제한으로 해당 국가에서 문제 삼아야 할 것.
• 헌법재판소가 두 차례 거듭 합헌 결정한 판단은 여전히 타당하며, 이 사건에서 달리할 이유를 찾기 어려움. 심판대상 법률조항은 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않음.

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[재판관 이석태, 재판관 문형배의 반대의견 — 심판대상 시행규칙조항 부분]

요지: 심판대상 시행규칙조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해함.

근거

• 현행 국적법은 출생에 의한 국적 취득의 경우 출생신고를 요건으로 하지 않으므로, 출생신고 없이 국적을 취득·보유할 가능성이 있음(국적법 제2조 제1항 참조).
• 심판대상 시행규칙조항 및 그 실무에 의하면 출생신고를 한 사실이 없는 복수국적자가 국적이탈을 하려면 우선 출생신고 절차를 거친 후 기본증명서 등을 발급받아야 함. 생애 대부분을 외국에서 생활한 경우 이러한 절차를 이해하고 진행하는 데 상당한 어려움을 겪을 것으로 충분히 예측 가능. 미성년자인 복수국적자가 대한민국 국적의 부·모 도움을 받기 어려운 상황이라면 어려움 가중. 자신의 의사와 관계없이 출생을 원인으로 당연히 대한민국 국적을 취득하였다는 점에서 가혹한 측면 있음.
• 단순한 절차적 번거로움에 그치는 것이 아니라 거주지·재외공관 방문 용이성·대한민국 법령이나 국어에 대한 이해 정도 등에 따라 국적이탈 신고를 결국 포기하도록 할 여지가 있음. 또한 국적이탈 신고 과정에서 대한민국 가족관계등록부에 복수국적 취득·보유 이력이 남게 되어 이를 의식하는 경우 처음부터 국적이탈 신고를 꺼리게 될 여지도 있음.
• 출생신고가 선행되어야 발급받을 수 있는 기본증명서 등을 제출받지 않더라도 다른 방법으로 요건 확인이 가능함. 법무부장관은 복수국적자의 외국 여권 또는 이에 준하는 외국 공문서로 본인을 특정할 수 있고, 대한민국 국적 취득 사실이 있는 부·모의 기본증명서 등과 신고자 본인의 출생 및 가족관계를 확인할 수 있는 외국 발급 서류로 국적 취득·보유 사실을 확인할 수 있음. 법무부장관에게 업무상 부담이 초래될 수 있으나, 출생신고 절차를 반드시 거치지 않더라도 국적이탈 신고를 할 수 있도록 길을 열어 복수국적자의 국적이탈의 자유를 충분히 보장할 필요가 있음.
• 심판대상 시행규칙조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해함.

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참조: 헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2016헌마889 결정