2021헌바301 공직선거법 제58조 제1항 본문 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 심판대상: 당해 사건 공소사실과 관련된 부분으로 심판대상 한정
  • 선거운동 정의조항(공직선거법 제58조 제1항 본문 및 단서 제1호)
  • 사전선거운동 금지조항(제254조 제2항 중 '선전시설물·용구' 부분)
  • 광고물게시 금지조항(제90조 제1항 제1호 중 '그 밖의 광고물 게시' 부분, 제256조 제3항 제1호 아목 중 해당 부분)
• 재판의 전제성: 당해 사건(대법원 2021도8167 공직선거법위반) 계속 중 위헌제청신청 기각 후 청구

본안 판단

• 선거운동 정의조항: 죄형법정주의 명확성원칙 위배 여부, 정치적 표현의 자유 침해 여부
• 사전선거운동 금지조항: 정치적 표현의 자유 침해 여부, 평등원칙 위배 여부, 명확성원칙 위배 여부
• 광고물게시 금지조항: 과잉금지원칙 위반으로 정치적 표현의 자유 침해 여부, 명확성원칙 위배 여부

---

2) 사실관계

사건개요

• 청구인들은 낙태죄 폐지에 반대하는 사람들로, 제21대 국회의원선거(2020. 4. 15. 실시) 출마 예정 후보자들에 대한 낙선운동을 목적으로, 청구인 한○○·김○○는 2020. 3. 26., 청구인 박○○·박□□는 2020. 3. 27. "낙태 찬성한 ○○당 이○○ 외 5명, □□당 김□□, △△당 손○○. 이들을 찍으면 나라가 망합니다."라고 손글씨로 적은 피켓을 들고 게시함(이하 '이 사건 피켓게시')
• 인천지방법원에서 각 벌금 50만 원 선고유예판결(2020고합508), 항소 기각(서울고등법원 2021노343), 상고 중 위헌제청신청(대법원 2021초기527) → 2021. 9. 16. 상고 기각과 동시에 신청도 기각
• 청구인들이 2021. 10. 13. 이 사건 헌법소원심판 청구

당사자 주장

• 선거운동 정의조항: '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위'가 추상적·포괄적이어서 명확성원칙 위배; 제외행위인 '선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시'도 불명확하여 정치적 표현의 자유 침해
• 사전선거운동 금지조항: 선거의 공정을 해하는지와 무관하게 장기간 금지하여 정치적 표현의 자유 침해; 자의적 법 집행으로 평등원칙 위배; 이 사건 피켓게시에 해당한다고 해석하는 한 명확성원칙 위배
• 광고물게시 금지조항: 허위사실 적시·선동·비난 없는 경우도 포괄적으로 금지하여 정치적 표현의 자유 침해; '그 밖의 광고물' 범위가 지나치게 광범위하여 명확성원칙 위배

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제58조 제1항 본문·단서 제1호 (2013. 8. 13. 개정)	선거운동 정의 — "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"; 단서 제1호 — 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시는 선거운동으로 보지 않음
공직선거법 제254조 제2항 중 '선전시설물·용구' (2010. 1. 25. 개정)	사전선거운동 금지 — 선거운동기간 전에 법에서 정한 방법 외의 선전시설물·용구로 선거운동 시 2년 이하 징역 또는 400만 원 이하 벌금
공직선거법 제90조 제1항 제1호 중 '그 밖의 광고물 게시' (2010. 1. 25. 개정)	시설물설치 등 금지 — 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위해 광고물 게시 등 금지
공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 중 해당 부분 (2014. 2. 13. 개정)	각종제한규정 위반죄 — 제90조 위반 선전물 게시 등 시 2년 이하 징역 또는 400만 원 이하 벌금
정치적 표현의 자유	선거운동 등 정치적 의사 표현의 자유; 헌법 제21조
죄형법정주의 명확성원칙	형벌법규는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 내용을 알 수 있도록 명확하게 규정되어야 함; 헌법 제12조 제1항

결정요지

(가) 선거운동 정의조항 — 합헌

선거운동의 의미에 관하여 헌법재판소는 다음과 같이 판시하며 명확성원칙에 위배되지 않는다고 하였음(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 등 선례).

『선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다. 선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있으므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.』

또한 법원은 목적의사 인정 시 ① 행위를 하는 주체의 의사가 아닌 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단할 것, ② 선거와의 단순 관련성이나 동기로는 부족하고 특정 후보자의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적 사정에 근거할 것, ③ 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰할 것을 요구하며 엄격하게 해석하고 있음(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등).

선거운동의 정치적 표현의 자유 침해 주장은 사전선거운동 금지조항의 위헌성을 다투는 주장에 불과하므로 별도 판단하지 않음.

(나) 사전선거운동 금지조항 — 합헌

헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 결정에서 선전시설물·용구를 이용한 사전선거운동 금지 관련 조항이 합헌이라고 판시하였으며, 그 요지는 다음과 같음.

『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항들은 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.』

뒤에서 보는 광고물게시 금지조항이 선거에 관한 정치적 표현을 광범위하게 금지하는 것과 달리, 사전선거운동 금지조항은 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 뚜렷하게 인정되는 선거운동, 그중에서도 선전시설물·용구를 이용한 선거운동을 선거운동기간 전에 한정하여 금지하고 있음. 이는 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지 및 후보자 간 실질적 기회균등 보장을 위한 것으로서 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하지 않음.

(다) 광고물게시 금지조항 — 헌법불합치

헌법재판소는 2022. 7. 21. 선고한 2017헌가1등, 2017헌바100등, 2018헌바357등 결정에서 시설물설치 등 금지조항(광고물게시 금지조항 포함)에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하였으며, 그 이유의 요지는 다음과 같음.

『시설물설치 등 금지조항은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되며, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물 게시 등을 금지한 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

그러나 시설물설치 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여 더욱 광범위하게 정치적 의사표현의 자유를 제한하여 민주주의 사회의 근간이 되는 정치적 표현의 자유를 형해화한다. 또한 시설물설치 등 금지조항의 규제기간은 공직선거법상 예비후보자등록 기간 등에 비추어 불합리하게 장기간이고, 공직선거법상 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 볼 때 상시적으로 정치적 표현을 제한하는 결과를 초래할 수 있다. 선거에서의 기회균등이라는 입법목적은 선거비용에 관한 규율, 일반 유권자가 과도한 비용을 들여 광고물 등을 게시하는 행위를 제한하는 등의 수단으로 충분히 달성될 수 있다. 시설물설치 등 금지조항은 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실 유포나 비방 등을 방지하기 위한 불가피한 수단에 해당하지도 않는다. 이와 같이 시설물설치 등 금지조항은 다른 수단에 의하더라도 동등한 정도로 입법목적을 달성할 수 있음에도, 광고물 게시 등을 통한 정치적 표현을 장기간 포괄적으로 금지하고 처벌하여 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

시설물설치 등 금지조항은 선거의 공정성 등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법까지 장기간에 걸쳐 규제하고 있는바, 그로 인하여 일반 유권자나 후보자의 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크고, 이로 인하여 달성되는 공익은 그보다 중대하다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성에 위배된다.

그러므로 시설물설치 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.』

---

4) 적용 및 결론

가. 선거운동 정의조항 — 명확성원칙

• 법리: 선거운동은 목적성·목적성의 객관적 인식가능성·능동성·계획성의 표지를 갖춘 행위를 의미하며, 법집행자의 자의를 허용할 소지가 없고 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 구분 가능하므로 명확성원칙에 위배되지 않음(선례)
• 포섭: 선거운동 정의조항은 선례에서 이미 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판시하였고, 이 사건에서 달리 판단하여야 할 사정변경 없음; 법원도 목적의사 인정 시 단순 선거 관련성이나 동기로는 부족하고 특정 후보자의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적 사정에 근거하여야 한다고 엄격하게 해석하고 있음
• 결론: 선거운동 정의조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니함

나. 사전선거운동 금지조항 — 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유(헌법 제21조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지, 후보자 간 실질적 기회균등 보장을 목적으로 함 — 정당함

(2) 수단의 적합성

• 선전시설물·용구를 이용한 선거운동을 선거운동기간 전에 금지함으로써 위 목적 달성에 기여 — 적합함

(3) 침해의 최소성

• 광고물게시 금지조항과 달리, 사전선거운동 금지조항은 선거에 관한 정치적 표현 가운데 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 뚜렷하게 인정되는 선거운동, 그중에서도 선전시설물·용구를 이용한 선거운동만을 선거운동기간 전에 한정하여 금지함 — 최소성 충족

(4) 법익의 균형성

• 제한되는 정치적 표현의 자유보다 선거의 과열경쟁 방지 및 기회균등 보장이라는 공익이 중대하다고 볼 수 있음 — 균형성 충족

• 포섭: 이 사건에서 선전시설물·용구를 이용한 사전선거운동을 금지하는 것이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 본 선례(헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163)와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려움

• 결론: 사전선거운동 금지조항은 헌법에 위반되지 아니함

• 평등원칙 위반 주장: 특정 사안의 불기소처분을 예로 드는 청구인의 주장은 개별적인 법 적용·집행에 관한 주장에 불과하므로 판단하지 않음

• 이 사건 피켓게시에 해당한다는 해석의 위헌 주장: 당해 사건 법원의 사실관계 포섭·적용이 잘못되었다고 다투는 것과 다름없어 별도 판단하지 않음

다. 광고물게시 금지조항 — 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 정치적 표현의 자유, 일반 유권자의 정치적 의사표현의 자유(헌법 제21조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 선거에서의 균등한 기회 보장(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성 확보 — 정당함

(2) 수단의 적합성

• 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위한 광고물 게시 등 금지 — 목적 달성에 적합한 수단

(3) 침해의 최소성

• 후보자의 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한하고, 일반 유권자에게는 더욱 광범위하게 정치적 의사표현의 자유를 제한하여 민주주의의 근간이 되는 정치적 표현의 자유를 형해화함; 규제기간이 불합리하게 장기간이고 대통령·국회의원·지방선거가 순차적으로 맞물려 상시적으로 정치적 표현을 제한하는 결과 초래; 선거비용 규율, 과도한 비용을 들인 광고물 게시 제한 등 대체수단으로 입법목적 달성 가능; 흑색선전·허위사실 유포·비방 방지를 위한 불가피한 수단도 아님 — 침해의 최소성 충족 못함

(4) 법익의 균형성

• 선거의 공정성 등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법까지 장기간 규제함으로써 일반 유권자나 후보자의 정치적 표현의 자유 제약이 매우 크고, 이로 인하여 달성되는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없음 — 법익의 균형성 위배

• 포섭: 광고물게시 금지조항은 시설물설치 등 금지조항에 포함되어 있어, 헌법재판소가 2022. 7. 21. 선고한 2017헌가1등 결정 등에서 이미 헌법불합치 결정을 선고한 조항과 동일한 취지; 같은 결론 적용

• 결론: 광고물게시 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 합치하지 아니함 확인

최종 결론 (주문)

• 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중 '그 밖의 광고물 게시' 부분, 제256조 제3항 제1호 아목 중 '제90조 제1항 제1호의 그 밖의 광고물 게시' 부분: 헌법에 합치되지 아니함 확인
• 공직선거법 제58조 제1항 본문 및 단서 제1호, 제254조 제2항 중 '선전시설물·용구' 부분: 헌법에 위반되지 아니함

---

5) 반대의견

재판관 김기영 — 사전선거운동 금지조항 위헌 의견

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동 등 정치적 표현의 자유(헌법 제21조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 선거에서의 기회균등, 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지, 선거의 공정성 도모 — 정당함을 인정

(2) 수단의 적합성

• 별도 판단 없이 이하 침해의 최소성·법익 균형성에서 구체적으로 다툼

(3) 침해의 최소성

• 선전시설물 중에는 대형 전광판과 같이 고비용 수단도 있으나 이 사건 피켓게시와 같은 저비용·일상적 수단도 있음에도, 사전선거운동 금지조항은 매체의 종류·규격·비용·수량 등과 무관하게 일률 금지함
• 허위사실 공표 등 부정행위는 공직선거법상 개별규정(제110조·제250조·제251조 등)으로 방지하면 충분하고, 그에 이르지 않는 표현까지 전면 금지하는 것은 정당화하기 어려움
• 일반 유권자는 후보자등에 비하여 과열경쟁 방지·기회균등과의 관련성이 간접적임에도, 예비후보자등에게 허용된 일정 범위의 사전선거운동(간판·현판·현수막 설치, 어깨띠·표지물 착용 등)과 달리 사소하고 일상적이거나 파급력이 적은 선전시설물·용구 이용까지 전부 금지됨
• 인터넷 등을 이용한 사전선거운동은 허용(제59조 제3호)되는 반면 그 외 방법은 제약이 많아 인터넷 접근이 어려운 사람은 정치적 공론장에서 소외될 우려 있고, 이를 교정할 대안도 불충분함 — 침해의 최소성 충족 못함

(4) 법익의 균형성

• 우리 경제 규모 성장으로 선거 관련 사회·경제적 비용 증가에 대한 감당 능력이 높아져 사회·경제적 손실 방지 목적의 중요성 감소
• 당내 경선 과정에서 자연스럽게 홍보효과를 누리는 정당소속 후보에 비해 무소속 후보나 신인 정치인이 더 큰 부담을 받아 기회균등을 오히려 저해할 우려 있음
• 일반 유권자의 자발적 정치 참여를 과도하게 제한할 경우 대의제 민주주의가 훼손될 수 있음; 선거의 공정성 확보가 지나치게 강조되어 국민의 선거참여가 과도하게 제한되어서는 안 됨(헌재 2022. 7. 21. 2017헌바100등 취지)
• 인터넷 등의 사전선거운동이 허용된 뒤 10년이 경과하고 순조롭게 다수의 선거가 치러졌으나, 선거의 공정성이 훼손되었다거나 민주주의가 후퇴하였다는 사정이 있다고 보이지 않음; 일반 유권자의 사전선거운동 금지 완화를 위한 입법적 시도가 충분하지 않았고, 과거 변화도 주로 헌법재판소의 위헌성 결정으로 촉발됨
• 대의제 민주주의의 원동력인 일반 유권자의 자발적 정치 참여에 대한 제약이 매우 크고, 사전선거운동 금지조항이 달성하고자 하는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없음 — 법익의 균형성 위배

결론: 사전선거운동 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

---

참조: 헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2021헌바301 결정