97헌마253 공직선거및선거부정방지법 제37조 제1항 위헌확인 등

1) 쟁점

적법요건 판단

• 예비적 청구(입법부작위) 관련: 이 사건 법조항이 재외국민에 대해 선거권을 인정하지 않음을 명확히 하고 있으므로 부진정입법부작위에 해당하는지 여부 → 진정입법부작위에 해당하는 경우에만 입법부작위를 별도 대상으로 삼을 수 있는데, 이 사건은 부진정입법부작위로서 적법요건 충족 여부 쟁점

본안 판단

• 주위적 청구: 공직선거법 제37조 제1항이 재외국민의 선거권 및 평등권을 침해하는지 여부
• 보통선거 원칙에 위배되는 선거권 제한 입법이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 합치하는지 여부

---

2) 사실관계

사건개요

• 청구인들은 대한민국 국적을 가진 20세 이상의 재일교포로, 일본 거주 중
• 공직선거법에 재외국민의 선거권 행사 절차 규정이 없어 1997. 12. 18. 실시 대통령선거에서 선거권 행사 불가
• 공직선거법 제37조 제1항이 위헌이거나, 절차규정을 두지 않은 입법부작위에 의해 선거권이 침해되었다고 주장하며 헌법소원 제기

침해 원인이 되는 공권력 행사

• 공직선거법 제37조 제1항: 주민등록이 된 자만을 기준으로 선거인명부를 작성하도록 규정 → 주민등록이 불가능한 재외국민을 선거인명부에 등재할 수 없게 함
• 공직선거법 제3조, 제156조에 의해 선거인명부 미등재자는 투표 불가

당사자 주장

• 청구인 주장

  • 재외국민은 주민등록 대상자가 아님에도 이 사건 법조항이 주민등록 미등재자의 선거인명부 등재를 불가능하게 하여 선거권을 본질적으로 침해함
  • 주민등록 국민과 재외국민을 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙 위배
  • 재외국민을 위한 선거절차법을 제정하여야 할 헌법적 의무가 있음

• 법무부장관 의견

  • 이 사건 법조항은 부진정입법부작위에 해당함
  • 선거인명부 작성 목적의 정당성 인정, 주민등록에 의한 선거인 확정 방법의 적절성, 비용·선거구 획정·외교적 마찰 등 고려 시 과잉금지원칙·비례원칙 위배 아님
  • 재외국민 보호(헌법 제2조 제2항)는 선거권 부여 여부와 무관

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제1조 제2항	국민주권 원칙
헌법 제11조 제1항	평등원칙 — 모든 국민은 법 앞에 평등, 성별·종교·사회적 신분에 의한 차별 금지
헌법 제24조	선거권 — 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가짐
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우에만 법률로써 제한, 본질적 내용 침해 불가
헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항	국회의원선거·대통령선거의 보통·평등·직접·비밀선거 원칙
공직선거법 제37조 제1항	선거인명부 작성 — 선거인명부작성기준일 현재 관할구역 내 주민등록이 된 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거인명부 작성
공직선거법 제3조	선거인의 정의 — 선거권 있는 자로서 선거인명부에 올라 있는 자
공직선거법 제156조 제1항	투표 제한 — 선거인명부에 올라 있지 않은 자는 투표 불가
주민등록법 제6조 제1항	주민등록 대상 — 30일 이상 거주 목적으로 관할구역 내 주소·거소를 가진 자(외국인 제외)
선거권	국민이 선거에 참여할 권리 — 헌법 제24조, 제41조 제1항, 제67조 제1항에 근거
보통선거권	능력·재산·사회적 지위 등 실질적 요소를 배제하고 성년자이면 당연히 선거권을 갖는 원칙 — 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항

결정요지

(주위적 청구 — 기각)

• 보통선거의 원칙은 국회의원선거 및 대통령선거에 관한 선거권 입법에서 가장 기본적이고 중요한 원칙임. 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등 실질적 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구함. 보통선거의 원칙에 위배되는 선거권 제한 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따라 입법목적의 정당성, 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며, 이를 준수하지 않은 법률은 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반됨

• 선거권 요건으로서의 거주요건은 선거인명부 작성상의 기술적 이유에서 고대부터 현대까지 유지되어 온 것임. 다만 거주요건을 충족할 수 없는 국민은 선거권을 전혀 행사할 방법이 없게 됨. 재외국민의 선거권 제한이 헌법에 합치하는가가 문제됨

• 재외국민에 대한 선거권 제한은 아래와 같은 이유로 선거권의 본질 및 선거의 공정성 확보 등 공공복리를 위해 필요한 것으로 판단됨

  • 첫째, 분단 상황 하에서 북한 주민이나 조총련계 재일교포에게 선거권 인정 불가. 재외국민 전체에 선거권을 인정하면 이들이 결정권(casting vote)을 행사하는 기이한 현상 발생 가능
  • 둘째, 선거의 공정성 확보가 어려움
  • 셋째, 선거기술상 불가능. 선거운동기간(대통령 23일, 국회의원·지방자치단체장 17일, 지방의회의원 14일) 내에 해외 국민 전체에 선거 실시·후보자 홍보·투표용지 발송·기표 용지 회수가 실무상 불가능함. 대리투표·컴퓨터투표 등은 엄격한 선거제도 하에서 우리나라 정치현실상 수용 불가. 우편제도가 발달한 일부 국가에만 가능한 선거제도를 만들 경우 또다른 평등 문제 야기
  • 넷째, 선거권은 납세·병역 기타 의무와 결부됨. 자의로 해외 이민을 목적으로 거주하며 이러한 의무를 전혀 부담하지 않는 국민에게 선거권을 인정할 논거 없음

• 따라서 재외국민에 대한 선거권 제한은 입법목적이 정당하고, 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 갖추었으며, 목적달성을 위해 적절한 방법을 취하고 있음. 이 사건 법조항은 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한의 한계를 일탈하지 아니하여 헌법에 위반되지 않음

(예비적 청구 — 각하)

• 이 사건 법조항은 국내 주민등록이 된 국민에게 선거권을 인정하고 재외국민에게는 선거권을 인정할 수 없음을 명확히 하고 있으므로 이른바 부진정입법부작위에 해당함. 부진정입법부작위는 입법부작위 헌법소원의 대상이 아니어서 이 부분 심판청구는 부적법함

---

4) 적용 및 결론

가. 주위적 청구 — 공직선거법 제37조 제1항의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

• 보통선거권: 능력·재산·사회적 지위 등 실질적 요소를 배제하고 성년자이면 당연히 갖는 선거권 — 헌법 제24조, 제41조 제1항, 제67조 제1항

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 기본권 제한 입법은 입법목적이 정당하여야 함
• 포섭: 분단 상황에서 북한 주민·조총련계 재일교포에 대한 선거권 인정 불가, 선거의 공정성 확보, 선거기술상 실무적 불가능성, 납세·병역 의무와의 결부라는 사유 — 모두 선거권의 본질 및 선거의 공정성 확보·공공복리를 위해 필요한 사유에 해당
• 결론: 입법목적 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 법리: 목적달성을 위한 방법이 적정하여야 함
• 포섭: 주민등록을 기준으로 선거인명부를 작성하는 방법은 선거인 확정·선거 공정성 확보라는 목적에 적합한 수단임
• 결론: 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 피해의 최소성을 갖추어야 함
• 포섭: 대리투표·컴퓨터투표 등 대안적 방법은 우리나라 정치현실상 수용 불가. 일부 국가에만 가능한 재외국민선거제도 도입 시 또다른 평등 문제 야기. 선거운동기간 내 해외 전체 국민 대상 절차 수행은 실무상 불가능
• 결론: 본문에 명시된 결론은 "기본권 제한의 한계 일탈 없음"으로 전체 과잉금지원칙 심사를 통합하여 판단함

(4) 법익의 균형성

• 법리: 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 갖추어야 함
• 포섭: 재외국민 모두에게 선거권 인정이 이상적일 수 있으나, 합리적 이유가 있다면 지나친 기본권 제한이라 할 수 없음. 분단 현실·선거 공정성·의무 결부 등 공공의 필요가 재외국민 선거권 제한으로 인한 불이익보다 크거나 균형성을 갖춤
• 결론: 법익의 균형성 인정

최종 결론(주위적 청구): 이 사건 법조항은 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 한계를 일탈하지 아니하여 헌법에 위반되지 않음 → 기각

---

나. 예비적 청구 — 입법부작위의 위헌 여부

• 법리: 입법부작위 헌법소원은 헌법에서 기본권 보장을 위해 법령에 명시적 입법위임을 하였는데도 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않은 경우(진정입법부작위)에 허용됨. 법률이 불완전·불충분하게 규율하는 경우는 부진정입법부작위로서 입법부작위 헌법소원의 대상이 아님
• 포섭: 이 사건 법조항은 주민등록이 된 국민에게 선거권을 인정하고 재외국민에게는 선거권을 인정할 수 없음을 명확히 규정 → 선거권을 부여할 국민과 부여할 수 없는 국민을 명백히 하고 있어 질적·상대적으로 불완전·불충분하게 입법사항을 규율하는 부진정입법부작위에 해당함
• 결론: 입법부작위 헌법소원의 적법 요건(진정입법부작위)을 갖추지 못하여 부적법 → 각하

---

주문: 재판관 전원 일치 의견으로, 공직선거법 제37조 제1항에 대한 심판청구는 기각, 나머지 청구부분(입법부작위)은 각하

---

참조: 헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 97헌마253 결정