97헌마99 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항 등 위헌확인
1) 쟁점
적법요건 판단
- 공직선거법 제148조에 관한 부분: 자기관련성 충족 여부
- 입법부작위에 관한 예비적 청구 부분: 진정입법부작위 해당 여부
본안 판단
- 공직선거법 제38조 제1항(이하 '이 사건 조항')이 해외거주자에게 부재자투표를 인정하지 아니한 것이 평등권 및 선거권을 침해하는지 여부
2) 사실관계
사건개요
- 청구인 공○식: 한국수출입은행 프랑스 파리사무소 근무 해외주재원
- 청구인 김○정: 프랑스 파리 거주 유학생
- 공직선거법이 국내거주자에 한하여 부재자투표를 허용하고 있어 청구인들이 1997. 12. 18. 실시 예정인 대통령선거에서 선거권 행사 불가
- 청구인들이 1997. 3. 19. 공직선거법 제38조 및 제148조의 위헌확인 및 입법부작위에 의한 선거권 등 침해를 이유로 심판청구
당사자 주장
- 청구인들: ① 이 사건 조항 및 제148조는 해외거주자의 선거권을 전면적·본질적으로 박탈함, ② 합리적 이유 없이 국내거주자와 차별하여 평등원칙 위반, ③ 해외거주자의 선거 참여 절차·방법에 관한 입법부작위는 선거권(헌법 제24조)을 전면 침해
- 중앙선거관리위원회위원장: 현행 선거기간(14일 ~ 23일) 하에서 전 세계 해외거주자에 대한 부재자투표는 물리적으로 불가능하고 공정성 확보도 현실적으로 어려우므로 합리적 제도임
침해 원인이 되는 공권력 행사
- 공직선거법 제38조 제1항: 부재자신고 자격을 선거인명부에 올라 있는 국내거주자로 한정하여 해외거주자의 부재자투표 참여 원천 차단
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 공직선거법 제38조 제1항 | 선거인명부에 올라 있는 국내거주자 중 선거일에 투표소에 출석할 수 없는 일정한 자에 한하여 부재자신고 허용 |
| 공직선거법 제148조 | 부재자투표소 설치·운영 절차 규정; 부재자신고인명부에 등재된 자를 대상으로 함 |
| 헌법 제11조 제1항 | 평등원칙; 합리적 이유 없는 자의적 차별 금지 |
| 헌법 제24조 | 선거권; 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가짐 |
결정요지
(가) 공직선거법 제148조 — 자기관련성 결여(각하)
- 제148조는 부재자투표권자로 선거인명부에 이미 등재된 자의 투표절차만을 규율함
- 청구인들은 제38조 제1항에 의하여 부재자신고 자격 자체가 없어 제148조가 적용될 여지가 전혀 없음
- 따라서 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법
(나) 입법부작위 — 부진정입법부작위(각하)
- 이 사건 조항은 해외거주자에 대해 부재자투표권을 부여할 수 없음을 명백히 규정하고 있으므로 이는 입법사항을 질적·상대적으로 불완전·불충분하게 규율하는 부진정입법부작위에 해당함 (헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 참조)
- 따라서 진정입법부작위를 전제로 한 예비적 청구는 부적법
(다) 공직선거법 제38조 제1항 — 본안 판단
4) 적용 및 결론
공직선거법 제148조 부분 — 적법요건(자기관련성)
- 법리: 헌법소원은 청구인의 기본권을 침해하는 공권력 작용이 청구인에게 직접 적용되어야 자기관련성이 인정됨
- 포섭: 제148조는 이미 부재자신고인명부에 등재된 자의 투표절차만을 규율하므로, 제38조 제1항에 의해 부재자신고 자격 자체가 없는 청구인들에게는 제148조가 적용될 여지가 없음
- 결론: 자기관련성 결여 — 각하
입법부작위 예비적 청구 부분 — 적법요건
- 법리: 진정입법부작위는 헌법이 입법 의무를 부과하였음에도 전혀 입법을 하지 않은 경우이고, 불완전·불충분하게 규율하는 경우는 부진정입법부작위로서 해당 법률조항 자체를 대상으로 헌법소원을 제기해야 함
- 포섭: 이 사건 조항은 해외거주자에게 부재자투표권을 인정할 수 없음을 명백히 규정하고 있으므로 부진정입법부작위에 해당함; 진정입법부작위를 전제로 한 예비적 청구는 심판대상 특정 오류
- 결론: 부적법 — 각하
공직선거법 제38조 제1항 — 본안
(가) 제한되는 기본권
- 평등권(헌법 제11조 제1항): 합리적 이유 없는 자의적 차별 금지
- 선거권(헌법 제24조): 법률이 정하는 바에 의한 선거권 행사
(나) 평등권 침해 여부 심사
- (1) 심사기준: 자의금지원칙 적용; 차별에 합리적 이유가 있는지 여부
- (2) 구체적 판단:
- 물리적 불가능: 현행 선거기간(14일 ~ 23일) 하에서 해외거주자 전체에 투표용지·선거공보 발송 및 회수(9일 ~ 23일 소요)는 물리적으로 불가능; 선거기간 연장 시 국가·후보자 비용 급증
- 공정성 확보 곤란: 해외는 공정선거감시 체제가 현저히 미약하여 선거의 공정성 확보 극히 어려움
- 자의에 의한 해외 거주: 해외거주자는 스스로 해외에 거주하여 투표권 행사 장애 사유를 초래하였다는 점에서 국내거주자와 근본적 차이
- 비용·시간 현격한 차이: 해외 부재자투표 실시는 국내 대비 현저히 많은 비용과 시간 소요
- 점진적 개선 허용: 평등원칙은 언제·어느 계층부터 제도 개선을 시작할지에 관한 국가의 선택을 방해하지 아니하므로, 부재자투표 대상의 단계적 확대는 평등원칙 위반이 아님
- 결론: 합리적 이유 있는 차별로서 평등권 침해 아님
(나-2) 선거권 침해 여부
- 법리: 부재자투표 허용 범위는 선거권 자체의 제한이 아니라 선거권 행사의 편의 제공 문제로서 입법재량 영역
- 포섭: 해외거주자는 귀국하여 투표하는 데 법률상·사실상 제한이 없고, 귀국에 소요되는 시간·비용은 사실상의 장애에 불과함; 모든 국민에게 동일한 투표 편의를 보장하는 것은 사실상 불가능하고 자서주의 원칙 훼손 우려도 있음; 어느 범위까지 부재자투표를 허용할지는 입법재량
- 결론: 이 사건 조항으로 선거권 자체가 침해되었다고 할 수 없음
최종 결론(주문)
- 공직선거법 제38조 제1항에 관한 부분: 기각
- 공직선거법 제148조에 관한 부분 및 입법부작위에 관한 예비적 청구 부분: 각하
- 재판관 전원 일치 의견
참조: 헌법재판소 1999. 3. 25. 선고 97헌마99 결정
