2010헌마418 지방자치법 제111조 제1항 제3호 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법소원 유형: 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 권리구제형 헌법소원
• 결정문에 적법요건에 관한 별도의 판단 없이 본안 판단으로 진행됨 (적법요건은 다툼 없이 충족된 것으로 전제)

본안 판단

• 지방자치법 제111조 제1항 제3호가 자치단체장의 공무담임권을 침해하는지 여부 (무죄추정의 원칙, 과잉금지원칙 위반 여부)
• 위 조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부 (자치단체장과 국회의원 간 차별 취급의 합리성)
• 위 조항이 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 2010. 6. 2. 제5회 전국동시지방선거에서 강원도지사에 당선되어 2010. 7. 1. 취임함
• 청구인은 강원도지사 당선 이전인 2009. 9. 23. 정치자금법 위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받음(서울중앙지방법원 2009고합254, 394 병합)
• 강원도지사 당선 이후인 2010. 6. 11. 항소심인 서울고등법원에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받음(2009노2642)
• 청구인이 2010. 6. 14. 대법원에 상고하여 당해 사건이 상고심 계속 중(2010도7947)
• 이 사건 법률조항에 따라 청구인은 2010. 7. 1. 취임 직후부터 직무에서 배제되어 도지사직 수행 불가능
• 청구인은 2010. 7. 6. 위 조항이 무죄추정의 원칙, 공무담임권, 평등권을 침해한다는 이유로 헌법소원심판 청구

당사자 주장

• 청구인: 범죄 유형·경중을 불문하고 금고 이상의 형 선고만으로 형 확정 전까지 직무를 정지시키는 것은 최소침해성·법익균형성에 반하여 공무담임권 침해; 유죄 확정 전에 직무정지라는 불이익을 가하는 것은 무죄추정 원칙 위반; 자치단체장에게만 적용되고 국회의원에는 동일한 제도가 없어 평등권 침해; 선거를 통한 주민의 의사에 반한다는 주장도 제기
• 이해관계인 행정안전부장관: 공직기강 확립 및 자치단체행정의 원활한 운영을 위한 정당한 입법; 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익에 해당하지 않거나 비례원칙 준수; 국회의원 등은 비교집단으로 적절하지 않아 평등권 침해 없음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호) 제111조 제1항 제3호	지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행함 (심판대상)
헌법 제27조 제4항	형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정됨 (무죄추정 원칙)
헌법 제25조	모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가짐
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 일반적 한계 (과잉금지원칙)
공무담임권	공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈 및 권한(직무)의 부당한 정지도 보호영역에 포함됨 (헌법 제25조)
무죄추정의 원칙	유죄 확정 전까지 원칙적으로 죄 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안 되며, 가사 불이익을 입히더라도 필요 최소한도에 그쳐야 하는 원칙 (헌법 제27조 제4항); 형사절차뿐 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한에도 적용됨

결정요지

(다수의견: 재판관 이강국, 김희옥, 김종대, 목영준, 송두환 — 위헌; 재판관 조대현 — 헌법불합치; 재판관 이공현, 민형기, 이동흡 — 합헌)

결정 주문: 헌법불합치 선언. 입법자가 2011. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 효력 상실. 개정 시까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 적용 중지.

[다수의견 — 위헌] 이 사건 법률조항의 입법목적

• 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우, 그로부터 형이 확정될 때까지 잠정적으로 직무에서 배제시킴으로써: ① 자치단체장에 대한 주민의 신뢰 및 직무전념성 확보를 통해 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 위험 발생 예방, ② 공직기강 확립 및 국민의 법감정에 부응하는 것을 입법목적으로 함

[다수의견] 제한되는 기본권 및 심사기준

• 임기가 정해진 선거직 공무원의 직무를 '형이 확정될 때까지'라는 불확실한 시점까지 정지시키는 것은 일시적·잠정적이라 하더라도 헌법상 보장된 공무담임권을 제한함
• 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함됨
• 이 사건 법률조항은 형사피고인을 적용대상으로 하므로 무죄추정의 원칙에 반하는지 여부가 함께 판단되어야 하고, 선거직 공무원에 대해 실질적으로 당연퇴직에 상응할 만큼 공무담임권을 제한하므로 비례의 원칙에 따라 엄격하게 심사되어야 함

[다수의견] 무죄추정의 원칙

• 무죄추정의 원칙이라 함은, 공소제기 없는 피의자는 물론 공소 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안 되며, 가사 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙임
• 여기서 무죄추정의 원칙상 금지되는 '불이익'이란 '범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 그에 대하여 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익'을 뜻하고, 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용됨

[다수의견] 과잉금지원칙

• 국민의 기본권에 대한 제한은 정당한 공익 실현을 위한 것이라도 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 범위로 한정되어야 함
• 입법자는 선택할 수 있는 여러 수단 중 국민의 기본권을 가장 덜 제한하는 수단을 채택하여야 함

[다수의견] 평등원칙

• 선거직 공무원으로서의 지위, 공직에 요구되는 윤리성·신뢰성의 수준에 있어 자치단체장과 국회의원은 본질적으로 동일한 비교집단임
• 같은 집단에 대한 차별적 취급이 합리적 이유를 갖추지 못한 경우 평등권 침해가 됨

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4) 적용 및 결론

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제25조의 공무담임권 (공무원 신분의 부당한 박탈 및 권한(직무)의 부당한 정지 포함)
• 헌법 제27조 제4항의 무죄추정권

(나) 무죄추정의 원칙 위반 여부

법리: 유죄 확정 전까지 죄 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입히더라도 필요 최소한도에 그쳐야 함. 형사절차뿐 아니라 일반 법생활 영역에도 적용됨.

포섭

• 이 사건 법률조항은 '금고 이상의 형이 선고되었다'는 사실 자체에 주민의 신뢰와 직무전념성을 해칠 우려가 있다는 이유로 부정적 의미를 부여한 후, 그 유죄판결의 존재를 유일한 전제로 형이 확정되지 않은 상태에서 직무정지라는 불이익한 처분을 부과함
• 즉, 유죄 확정 전이라도 '금고 이상의 형을 선고'받았으면 유죄 확정판결이 내려질 개연성이 높다는 전제에서 당해 피고인을 죄 있는 자에 준하여 불이익을 입히는 것임
• 이 사건 법률조항은 오직 '금고 이상의 형을 선고받은 때로부터 금고 이상의 형이 확정될 때까지'에만 적용되는 규정이므로, 유죄 확정판결이 있기까지 원칙적으로 죄 없는 자에 준하여 취급하여야 한다는 무죄추정의 원칙에 반함
• 자치단체장에 대한 직무정지는 잠정적·가처분적 성격이나, 임기가 정해진 선거직 공무원에 대한 것이고 종기가 불확실하여 침해의 정도가 가볍다고 단정할 수 없음 — 경우에 따라 임기 중 상당기간 직무가 정지될 수 있음
• 뒤에서 살피는 바와 같이 필요 최소한에 그치도록 엄격한 요건도 설정하지 않음

결론: 이 사건 법률조항은 선거에 의하여 선출된 자치단체장의 직무를 '금고 이상의 형을 선고받은 사실'만으로 정지시키는 것으로서 '유죄인정의 효과로서의 불이익'에 해당하여 무죄추정의 원칙에 반함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 직무전념성이 우려되는 상황에 처한 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영을 도모하고, 해이해질 수 있는 공직기강을 확립하여 부정적인 국민의 법감정을 회복시키려는 입법목적은 입법자가 추구할 수 있는 정당한 공익임

(2) 수단의 적합성

• 해당 자치단체장을 형이 확정될 때까지 잠정적으로 직무에서 배제시키는 것은 일응 유효·적절한 수단이라고 볼 수 있음

(3) 침해의 최소성

• 법리: 입법자는 선택할 수 있는 여러 수단 중 국민의 기본권을 가장 덜 제한하는 수단을 채택하여야 함.
• 포섭
  • 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 다른 추가적 요건 없이 직무에서 배제하는 것이 공직기강 확립과 자치단체행정에 대한 주민의 신뢰를 지키기 위한 최선의 방안이라고 단정하기 어려움. 자치단체장의 도덕성에 대한 주민의 신뢰는 법원의 판결 이전에도 수사·공소제기·언론보도에 의하여 상실될 수 있고, 1심 선고 후 2심에서 무죄 또는 그 미만의 형이 선고되어 직무정지가 해소되더라도 이미 훼손된 주민의 신뢰가 이전으로 회복되었다고 볼 수도 없음
  • 특히 금고 이상의 형을 선고받은 이후 선거에 의하여 자치단체장으로 선출된 경우, '자치단체행정에 대한 주민의 신뢰 유지'라는 입법목적은 공무담임권을 제한할 적정한 논거가 되기 어려움
  • 금고 이상의 형이 확정되면 당연퇴직되도록 하고 있는 이상(지방자치법 제99조 제2호, 공직선거법 제19조 제2호), 이와 별도로 금고 이상의 형이 선고되기만 하면 형이 확정될 때까지 직무를 정지시키는 것은 최소한의 기본권 제한이라 할 수 없음
  • 다른 권한대행사유들은 모두 자치단체장이 '사실적·물리적으로 직무를 수행할 수 없는 상태'인 반면, 이 사건 법률조항은 자치단체장이 불구속 상태에서 재판받는 경우로서 물리적으로 부재하거나 사실상 직무를 수행할 수 없는 상태가 아니므로 부단체장에게 권한을 대행하도록 할 직접적인 필요가 전혀 없음
  • 직무전념성을 해칠 위험성은 형사재판뿐 아니라 자치단체장이 당사자인 민사재판, 금고 미만의 형이나 무죄 선고 후 검사의 상소로 상소심이 계속 중인 경우에도 존재함
  • 직무정지의 필요성은 자치단체행정의 원활한 운영에 상당한 위험이 명백히 예상되거나, 판결이 확정될 때까지 기다릴 경우 회복할 수 없는 공익 침해의 우려가 있는 경우, 또는 그러한 위험이 야기될 수 있는 성격의 범죄로 한정되어야 할 것이나, 이 사건 법률조항은 구체적 위험과 상관없이 금고 이상의 형을 선고받은 사실만을 유일한 요건으로 직무정지를 부과하고, 범죄의 유형·죄질·직무 관련성·고의·과실 여부 등을 가려 필요한 범위로 한정하려는 노력도 전혀 하지 않음
  • 자치단체장의 직무정지라는 잠정적 처분을 형사재판의 결과에 전적으로 의존하도록 하는 것은, 형사재판이 직무정지 결과를 감안하여 운영되지도 않고 그럴 의무도 없다는 점에서 필요최소한의 범위를 넘어선 과도한 기본권 제한임
• 결론: 침해의 최소성 요건 충족하지 못함

(4) 법익의 균형성

• 법리: 기본권 제한으로 달성되는 공익이 침해되는 사익보다 커야 함.
• 포섭
  • 금고 이상의 형이 선고된 자치단체장은 형의 확정이라는 불확정한 기한까지 직무를 정지당하고, 주민에게 유죄가 확정된 범죄자라는 선입견을 줌
  • 장차 상급심에서 무죄 또는 금고 미만의 형이 선고되더라도 이미 침해된 자치단체장의 공무담임권은 회복될 수 없음
  • 자치단체장에 대한 직무정지 기간 동안 주민의 선출에 의하지 않은 부단체장이 실질적으로 지방자치단체 행정을 운영하게 되어 민주주의·지방자치제도의 원리상 바람직하지 않은 결과 발생
  • 해당 자치단체장이 입게 되는 불이익은 회복하기 어려울 만큼 매우 중대하여, 이 사건 법률조항으로 달성될 공익(자치단체행정의 원활한 운영과 공직기강 확립)보다 결코 작다고 할 수 없음
• 결론: 법익균형성 요건 충족하지 못함

(다) 평등권 침해 여부

법리: 선거직 공무원으로서 지위와 공직에 요구되는 윤리성·신뢰성의 수준이 본질적으로 동일한 비교집단에 대한 차별적 취급이 합리적 이유를 갖추지 못한 경우 평등권 침해가 됨.

포섭

• 선거직 공무원인 점에 있어 자치단체장은 국회의원과 본질적으로 동일하고, 공직의 윤리성·신뢰성 수준에도 별반 차이가 없음
• 국회의원의 경우 금고 이상의 형이 선고되었다는 사실만으로 형 확정 전에 직무를 정지시키는 제도가 없음
• 국회의원은 합의체인 국회의 구성원으로서 독임제 행정기관의 장이 아니고 권한대행을 상정할 수 없다는 차이가 있으나, 이는 직무의 외형적 특징상 차이일 뿐임
• 헌법이 부여한 국회의원 직무의 중차대함을 고려할 때, 금고 이상의 형을 선고받을 경우 민주적 정당성을 부여해 준 국민의 신뢰가 훼손되고 원활한 직무운영에 위험이 초래된다는 이 사건 법률조항의 입법목적 면에서 직무정지의 필요성이 본질적으로 다르다 할 수 없음
• 국회의원의 직무가 정지되면 권한대행할 자가 없더라도 직무배제된 국회의원을 국회 정족수에서 제외하면 되므로, 권한대행자를 상정하기 힘들다는 이유만으로 달리 취급할 필요성은 없음

결론: 이 사건 법률조항이 국회의원과 달리 자치단체장에게만 직무정지를 부과하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해함

최종 결론

• 위헌의견(5인) + 헌법불합치의견(1인) = 헌법소원 인용에 필요한 심판정족수 6인 충족 (헌법재판소법 제23조 제2항 제1호)
• 주문: 헌법불합치 선언. 입법자가 2011. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 효력 상실. 개정 시까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에게 적용 중지 명령.
• 종전 선례인 헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699, 2005헌마192(병합) 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경

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5) 반대의견

재판관 이공현, 민형기, 이동흡의 반대의견

요지: 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙 및 무죄추정의 원칙에 위배되지 아니하고, 청구인의 공무담임권·평등권 기타 어떠한 기본권도 침해하지 않으며, 기각 의견.

과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적정성: 주된 입법목적은 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영 확보임. 금고 이상의 형을 선고받음으로써 고도의 윤리성·성실성이 요구되는 자치단체장에 대한 주민의 신뢰가 훼손되고 원활한 자치단체행정에 영향을 끼칠 만한 사유가 발생한 경우, 잠정적으로 직무에서 배제시키는 것은 정당한 목적 달성에 유효·적절한 수단임.

(2) 침해의 최소성

• 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우, 형이 확정될 때까지는 입법목적을 달성하는 데 유효한 다른 수단이 별로 없어 직무정지 수단을 택할 절실한 필요가 있음. 당연퇴직제도는 형이 확정된 후 적용되는 것이고, 정치적 여론 감시나 지방의회 견제만으로는 부족하며, 선거직 공무원인 자치단체장을 직위해제·징계할 수단도 없음
• 범죄혐의 보도·공소제기 단계와 법원이 증거에 기초하여 형벌을 부과하는 판결 단계는 형사재판절차에서 가지는 의미의 차원이 본질적으로 다름. '금고 이상의 형'이라는 기준은 형이 확정되기 이전에 이르는 단계에서는 자치단체장에게 직무정지라는 제재를 가하지 않음으로써 최소한도로 기본권을 제한하려는 의도였다고도 할 수 있음
• '금고 이상의 형'은 최소한 집행유예를 받는 경우로서 법원이 모든 사정을 종합하여 선고한 것이므로 사회적 비난가능성이 결코 작다고 할 수 없음. 고위 공직자인 자치단체장에게 이같은 중한 형을 선고받을 정도의 비위사실은 주민의 신뢰를 훼손시키고 직무수행에 대한 불신으로 이어져 자치단체행정 원활한 운영에 지장을 초래할 구체적 위험이 생길 염려가 있음
• 범죄 유형이나 사안의 경중을 일일이 반영하기 힘든 점을 고려하여 '금고 이상의 형'을 일괄적 기준으로 설정하되 법원의 판단에 합리적인 의미를 부여한 것임. 외국의 입법례에서도 범죄의 종류를 가리지 않고 일정한 법정형 이상에 처할 수 있는 범죄를 기준으로 직무를 정지시키는 법제가 다수 있음
• 직무정지는 '금고 이상의 형을 선고한 판결'이 유효한 기간 동안만 잠정적으로 가해지고, 상급심에서 그 미만의 형이나 무죄를 선고받으면 즉시 해제되며, 신분은 계속 유지됨

(3) 법익균형성: 해당 자치단체장의 입장에서 직무정지에 불과하고 신분이 박탈되는 것이 아니어서 공무담임권에 대한 침해가 그렇게 가혹하다고 볼 수 없음. 이 사건 법률조항으로 달성되는 공익이 사익보다 훨씬 큼. 과잉금지원칙에 위배되지 않음.

무죄추정의 원칙 위반 여부

• 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익이 여타 기본권 영역에 대한 제한일 경우에는 기본권이 예외적으로 제한될 수 있듯이 그 예외가 허용되는 경우가 있을 수 있음
• 이 사건 법률조항이 부과하는 불이익은 유죄인정의 효과로서의 불이익에 개념상 해당하나: ① 응보적 제재가 아니라 자치단체행정의 구체적 위험을 예방하기 위한 목적임, ② 중범죄 형사재판 진행 시 직무전념성 훼손이 명백히 예상되어 배제 필요성이 있음, ③ 금고 이상의 형을 선고받을 정도의 중한 비위사실에 해당하는 경우에만 정지시키고 그 유죄판결 효력이 지속되는 기간으로만 국한하여 최소한의 불이익을 가함, ④ 직무정지 사실만으로 형사재판절차 내에서의 소송수행이 위축되거나 법원에 예단을 줄 특별한 사정이 없음 — 따라서 비례의 원칙을 준수하여 무죄추정의 원칙에 위배되지 않음

평등권 침해 여부

• 국무총리·행정각부의 장: 임면권자에 의한 교체가 가능하여 본질적으로 다른 직위
• 대통령: 국가원수로서 지위·권한의 정도가 자치단체장과 본질적으로 다름
• 국회의원: 합의체인 국회의 구성원으로서 독임제 행정기관의 장이 아니고 권한대행을 상정할 수 없다는 점에서 직무 성격상 자치단체장과 다름. 금고 이상의 형을 선고받음으로써 해당 업무의 원활한 운영에 미치는 영향도 달리 판단될 수 있음. 교육감에게도 동일한 제한이 준용됨(지방교육자치에 관한 법률 제31조 참조). 따라서 자치단체장에게만 이 사건 법률조항과 같은 제한을 두는 것에는 합리적 이유가 있어 평등권 침해 없음
• 결론: 기각의견

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참조: 헌법재판소 2010. 9. 2. 선고 2010헌마418 결정