98헌마214 공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 법무부장관이 법 제53조 제3항에 의한 기본권 침해의 현재성 결여를 이유로 부적법 주장
• 헌재는 기본권 침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없이 발생할 것으로 현재 확실히 예측된다면 현재성을 인정하는 종래 법리 적용
• 헌법·법률에 따라 대통령선거·국회의원선거·지방선거 실시가 장래에 확실히 예상되고, 특히 다음 국회의원총선거가 2000년 상반기에 실시되는 것이 확정되어 있어 피선거권 침해가 현재 확실히 예측됨
• 후보자등록개시일 이후에 비로소 청구해야 한다면 후보자등록개시일부터 선거일까지 기간(14일 ~ 23일)에 비추어 선거일 전 헌재 결정을 기대하기 어렵고, 결정이 선고되더라도 권리구제 불가능
• 청구인들이 다음 공직선거 입후보 가능 여부는 개인의 인생계획의 중요한 부분에 관한 것이므로 법적 상태의 위헌성 여부를 되도록 빨리 확인받을 이익 있음
• → 현재성 충족, 심판청구 적법

본안 판단

• 법 제53조 제3항: 지방자치단체의 장의 임기 중 피선거권(공무담임권) 제한이 보통선거원칙·공무담임권·평등원칙에 위반되는지
• 법 제86조 제3항: 지방자치단체 홍보물 발행·배부 제한이 표현의 자유·공무담임권·알권리·평등원칙에 위반되는지

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2) 사실관계

• 청구인들: 1998년 지방자치단체장 선거에서 당선된 서울특별시 마포구청 외 22개 구청의 구청장들로서 1998. 7. 1.부터 4년간 임기 시작
• 청구인들은 법 제53조 제3항(지방자치단체의 장은 임기 중 그 직을 사퇴하여 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원선거·다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없다는 규정)과 법 제86조 제3항(지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물의 발행·배부를 분기별 1종 1회 제한, 선거일 전 180일부터 선거일까지 금지하는 규정)이 기본권을 침해한다며 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구(1998. 6. 26.)
• 침해 원인이 되는 공권력 행사: 법 제53조 제3항(입후보 금지 규정) 및 법 제86조 제3항(홍보물 발행·배부 제한 규정)

청구인 주장 요지

• 법 제53조 제3항: 같은 선출직인 국회의원·지방의회의원은 임기 중 다른 선거에 자유로이 입후보할 수 있음에도 지방자치단체의 장에게만 임기 중 입후보를 금지하는 것은 평등권 위배; 입법목적이 정당하더라도 피선거권 박탈을 정당화할 사유가 되지 못하며 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권 본질적 내용 침해
• 법 제86조 제3항: 홍보물 발행 횟수와 기간을 과도하게 제한하여 표현의 자유·주민의 알권리·공무담임권 침해; 국회의원·지방의회의원에게 의정보고서를 허용하면서 지방자치단체의 장에게만 강한 제한을 부과하는 것은 평등권 위배

법무부장관 의견 요지

• 법 제53조 제3항: 지방자치제도 확립 초기, 지방자치단체장이 타 선거 입후보 시 잔여임기에 따라 보궐선거 불실시 가능성(잔여임기 1년 미만), 행정혼란 우려; 공무담임권·평등권의 본질적 내용 침해 아님
• 법 제86조 제3항: 선거 공정성 및 기회균등을 위한 입법으로 목적 정당성 인정, 예외규정을 광범위하게 두고 있어 피해 최소화, 위헌 아님

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항	지방자치단체의 장은 임기 중 그 직을 사퇴하여 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원선거·다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없음
공직선거및선거부정방지법 제53조 제1항	공무원 등 공직선거 후보자 되려는 자는 선거일 전 60일까지 직 사퇴(단, 국회의원의 대통령·국회의원선거 입후보 등 예외 있음)
공직선거및선거부정방지법 제86조 제3항	지방자치단체의 장은 활동상황 알리기 위한 홍보물을 분기별 1종 1회 초과 발행·배부 불가; 선거일 전 180일부터 선거일까지 발행·배부 불가(법령에 근거한 직무수행 등 예외 있음)
헌법 제25조	공무담임권 — 모든 국민이 법률이 정하는 바에 의하여 공무를 담임할 수 있는 권리; 피선거권 포함
헌법 제24조	선거권
헌법 제1조 제2항	국민주권 원리 — 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나옴
헌법 제11조 제1항	평등권 — 법 앞에 평등, 성별·종교·사회적 신분에 의한 차별 금지
헌법 제21조 제1항	표현의 자유
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 입법의 한계 — 과잉금지원칙·비례원칙
헌법 제116조 제1항	선거운동에서의 균등한 기회 보장 국가 의무

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결정요지

(1) 법 제53조 제3항 — 위헌

[국민주권 원리와 보통선거원칙 — 법리 일반론]

• 헌법 제1조 제2항은 국민주권 원리 천명. 민주국가에서 국민주권의 원리는 대의기관의 선출을 의미하는 선거와 국민투표에 의하여 실현됨
• 선거는 대의민주주의에서 국민이 주권을 행사할 수 있는 가장 중요한 방법; 선거를 통하여 국민은 선출된 국가기관과 그의 국가권력 행사에 대하여 민주적 정당성을 부여함
• 민주주의는 참정권의 주체와 국가권력의 지배를 받는 국민이 되도록 일치할 것을 요청 → 그 결과가 보통선거의 원칙
• 원칙적으로 모든 국민이 균등하게 선거에 참여할 것을 요청하는 보통·평등선거원칙은 국민의 자기지배를 의미하는 국민주권의 원리에 입각한 민주국가를 실현하기 위한 필수적 요건
• 보통선거의 원칙에 따라 원칙적으로 모든 국민에게 선거권과 피선거권이 인정되어야 하며, 특정한 국민을 정치적·경제적·사회적 이유로 선거권과 피선거권을 행사할 수 없도록 하여서는 아니 됨
• 보통선거원칙에 대한 예외는 부득이한 경우에 한하여 제한적으로 허용되어야 하며, 제한하더라도 불가피한 최소한의 정도에 그쳐야 함
• 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 둔 민주주의원리에 배치되므로 어디까지나 최소한의 정도에 그쳐야 하고, 민주주의는 공무담임권을 통하여 최대다수의 최대정치참여가 보장되어야 하며 그 제한은 어디까지나 예외적이고 필요부득이한 경우에 국한되어야 함(헌재 1991. 3. 11. 90헌마28 참조)
• 보통선거의 원칙에 따른 피선거권의 제한이 허용되는가는: 피선거권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 피선거권 제한의 효과를 비교형량하여 헌법적으로 허용되는 제한의 한계를 밝히는 문제로 귀결됨. 피선거권의 제한을 정당화하는 공익은 그 제한의 효과가 민주주의의 실현과 당사자에게 심대하면 할수록 보다 필연적이고 중대해야 함

[입법목적으로 제시되는 공익의 검토]

• 이 사건 법률조항이 추구하는 공익: ① 행정의 혼란 방지 및 지방행정의 효율성 확보, ② 선거의 공정성 확보

• 지방자치단체의 장이 지방의회의원선거·다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우: 임기만료 전 약 3개월 전에 사퇴하게 되고, 발생하는 행정혼란은 그 기간·정도에 있어서 심각하다고 할 수 없으며 직무대리(부지사·부시장·부군수·부구청장)로 효율적 대처 가능; 이 정도의 혼란은 법 제53조 제1항이 이미 예정하고 있는 것이고 선거의 공정성·기회균등을 위하여 감수할 수밖에 없는 것

• 지방자치단체의 장이 대통령·국회의원선거에 입후보하는 경우: 잔여임기 1년 이상이면 보궐선거(실시사유 확정일로부터 60일 이내), 잔여임기 1년 미만이면 직무대리로 대처 가능; 보궐선거를 통하여 선출된 새로운 지방자치단체의 장도 민주적 정당성을 바탕으로 강력한 지역행정 수행 가능; 직무대리 기간이 최장 거의 1년에 이르는 경우도 있으나 이는 직무대리제도의 목적에 부합하는 것이고, 입법자도 잔여임기 1년 미만의 경우 직무대리체제로 정상적으로 지방행정 수행 가능하다고 고려하여 보궐선거 기준을 설정한 것

• 결국 지방자치단체의 장이 임기 중 그만두는 경우 일정기간 행정 효율이 저하되는 것은 예상되나, 행정의 마비 등 심각한 효과를 가져오는 것은 아님

• 선거의 공정성 측면: 법 제53조 제1항의 선거 전 공직사퇴조항으로 충분히 확보 가능; 이를 넘어 포괄적 금지규정을 두는 것은 입법목적 달성에 필요한 조치를 넘어 피선거권을 과도하게 제한하는 것; 더욱이 지위와 행정조직을 선거운동에 남용할 가능성이 가장 큰 것은 바로 그 지방자치단체의 장 선거에 재입후보하는 경우임에도 그것만 허용하는 것은 선거의 공정성 관점에서도 자의적 차별

[기본권 제한의 효과]

• 청구인들은 지방자치단체의 장으로 선출된 후 임기 만료 전까지 당해 지방자치단체의 장 선거 외 모든 공직선거 입후보 불가 → 경우에 따라 몇 년씩 정치일선에서 물러나야 하는 결과
• 유능한 지방자치단체의 장이 보다 광역의 정치무대에 진출하지 못하게 함으로써 국민의 정치의사형성의 정상적인 흐름을 왜곡; 현직 국회의원 등 이미 선출된 집단의 기득권을 강화하는 효과
• 지역주민의 지지를 받는 다수 정치인의 입후보가 금지된 상태에서 치러지는 선거는 선출된 자에게 민주적 정당성을 부여하기에 부적합하고, 유권자의 선거권이 형해화될 수 있음

[결론]

• 피선거권 제한으로 인한 민주주의 실현에의 부정적 효과 및 당사자의 피해는 매우 심대한 반면, 달성하려는 공익적 효과(행정혼란 방지, 자치행정의 효율성)는 상당히 작음
• 제한을 정당화하는 합리적인 이유를 인정할 수 없으므로 공익적 성과와 제한이 초래하는 효과가 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈
• 보통선거원칙에 위반되어 공무담임권(피선거권) 침해 — 위헌

[평등권 위반 여부]

• 평등권은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것을 금지; 차별대우가 헌법적 정당성을 갖지 못하는 경우, 즉 자의적인 경우에 평등권 위반
• 법 제53조 제1항에 열거된 공무원 등과 지방자치단체의 장은, 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 우려가 있다는 점에서 본질적으로 같은 것으로 같이 취급되어야 함
• 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장에게만 사퇴 후에도 입후보 불가로 규정하여 선거일 전 60일까지 사퇴함으로써 입후보할 수 있는 다른 공무원 등에 비하여 차별대우
• 공직자 궐위로 인한 직무 공백은 직무대리제도·보궐선거제도로 적절히 대처 가능하므로 차별을 정당화할 본질적 차이 존재 않음; '행정의 혼란'은 국민주권 원리와 민주주의 실현을 위하여 받아들일 수밖에 없는 것으로 차별을 정당화하지 못함
• 평등원칙에도 위반

(2) 법 제86조 제3항 — 합헌

[공무담임권 침해 여부]

• 공무담임권은 피선거권과 공직취임의 균등한 기회만을 보장할 뿐, 일단 당선 또는 임명된 공직에서 그 활동이나 수행의 자유를 보장하는 것은 아님
• → 공무담임권 침해 주장: 이유 없음

[알권리 침해 여부]

• 주민의 알권리는 청구인들의 기본권이 아니므로 자기관련성 없음 → 판단 이익 없음

[표현의 자유 침해 여부 — 비례원칙 심사]

• 이 사건 법률조항의 입법취지: 지방자치단체의 장이 홍보물을 자신의 표현수단으로 남용하는 가능성을 억제하는 것 → 표현의 자유 제한에 해당

• 표현의 자유를 제한하는 법규정은 비례의 원칙(목적의 정당성·방법의 적절성·침해의 최소성·법익의 균형성) 준수 요구

• 국가기관의 홍보활동은 헌법적으로 허용될 뿐 아니라 민주주의를 실현하기 위하여 요청되는 국가활동; 민주주의원칙은 지방자치단체에게 광범위한 홍보활동을 할 의무를 부과함; 그러나 국가의 홍보활동은 유권자의 결정이나 국민의 정치의사형성을 일정한 방향으로 유도해서는 아니 되고 국민이 판단할 수 있는 자료 제공에 그쳐야 함

  • 목적의 정당성: 지방자치단체의 장이 홍보물을 개인홍보·사실상 선거운동 수단으로 이용하는 것을 방지하여 선거의 공정성 확보 및 기회균등 보장 → 정당한 공익이자 헌법 제116조 제1항에 규정된 국가 의무 → 인정

  • 수단의 적정성: 홍보물 발행횟수 제한 및 선거 인접 시기 발행금지는 지방자치단체의 장이 홍보물을 개인홍보물로 이용할 기회 제한·봉쇄하여 입법목적 달성에 기여 → 인정

  • 침해의 최소성: 홍보물의 내용·외관·발행횟수를 종합적으로 고려하여 판단 필요; 선거와 시간적으로 밀접하지 않은 시기의 분기별 1종 1회 제한은 과도하지 않음; 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동 준비가 시작되고 홍보활동이 선거 결과에 영향 미치는 개연성이 높은 시기로 '실적찬양성 홍보물' 금지는 적절; 국가감독만으로는 모든 홍보물 내용 심사가 사실상 불가능하고 자발적 준수 불확실하여 횟수제한 및 발행금지가 불가결 → 최소침해성 충족

  • 법익의 균형성: 선거의 공정성과 기회균등 보장이라는 공익은 매우 중대; 반면 지방자치단체의 장은 선거일 전 180일까지 분기별 1종 1회 홍보물 발행 가능하고, 모든 표현매체·시·군정 활동보고·각종 행사 참석 등을 통하여 충분히 견해를 밝힐 기회 보장(법 제86조 제2항 참조) → 표현의 자유 제한 정도는 심대하지 않음; 양자 간 적정한 비례관계 성립

  • 또한 이 사건 법률조항은 지방자치단체 본연의 업무수행을 위한 홍보활동에는 아무런 제한을 가하지 않으면서 단지 '실적찬양성 홍보물'의 발행만을 제한하는 것으로 지방자치단체의 자치권도 비례원칙에 합치하게 제한하는 규정

[평등권 위반 여부]

• 국회의원·지방의회의원의 의정활동보고는 '자신'의 활동상황을 선거구민에게 직접 보고하는 것이 주된 목적인 반면, 지방자치단체의 홍보물은 '지방자치단체'의 활동상황을 주민에게 알리는 것으로 주된 목적이 다름; 지방자치단체의 홍보물은 특정인의 홍보물로 사용될 가능성을 사전에 차단해야 할 필요성이 더욱 큼
• 두 집단을 달리 규율한 것은 합리적인 이유에 근거한 차별 → 평등원칙 위배 아님

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4) 적용 및 결론

① 법 제53조 제3항 — 공무담임권(피선거권) 침해 및 평등원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 공무담임권(헌법 제25조): 선거직 공무원을 포함한 모든 공직에 취임할 수 있는 권리; 공직선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권 포괄

(나) 보통선거원칙에 의한 심사 (피선거권 제한의 위헌 여부)

• 법리: 보통선거원칙은 국민주권 원리 실현을 위한 근본조건; 피선거권 제한은 예외적이고 부득이한 최소한의 정도에 그쳐야 하며, 공익의 비중과 피선거권 제한의 효과를 비교형량하여 합리적 비례관계 유지 여부로 판단
• 포섭: 이 사건 법률조항은 행정혼란 방지·지방행정 효율성 확보 및 선거 공정성 확보를 공익으로 내세우나 → 지방의회의원선거·타 지방자치단체의 장 선거 입후보 시 약 3개월의 직무 공백은 직무대리제도로 대처 가능하고 그 정도가 심각하지 않음; 대통령·국회의원선거 입후보 시에도 보궐선거제도·직무대리제도로 대처 가능; 법 제53조 제1항의 선거 전 공직사퇴조항으로 선거 공정성은 이미 충분히 확보; 오히려 동일 선거(당해 지방자치단체의 장 선거) 입후보만 허용하는 것은 선거운동 남용 가능성이 가장 큰 경우를 허용하는 것으로 자의적; 모든 지방자치단체의 장의 다른 공직선거 입후보 금지는 국민의 정치의사형성 흐름을 왜곡하고 민주적 정당성을 부여하기에 부적합한 선거를 초래하며 기득권 집단의 이익 강화 결과 초래
• 결론: 공익적 효과는 상당히 작고 피선거권 제한의 효과와 민주주의 실현에 미치는 부정적 효과는 심대하여 합리적 비례관계를 현저하게 일탈 → 보통선거원칙 위반, 공무담임권 침해

② 평등원칙 위반 여부 (법 제53조 제3항)

• 법리: 평등권은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것을 금지; 차별 정당화의 합리적 이유(비교대상 간 본질적 차이 또는 정당한 차별목적) 존부 심사
• 포섭: 법 제53조 제1항에 열거된 공무원 등과 지방자치단체의 장은 선거운동 남용 우려라는 점에서 본질적으로 같은 집단; 직무 공백은 직무대리제도·보궐선거제도로 동일하게 대처 가능하므로 본질적 차이 없음; '행정의 혼란'이라는 차별목적은 국민주권 원리·민주주의 실현을 위하여 수용할 수밖에 없는 것으로 차별 정당화 불가
• 결론: 차별을 정당화할 합리적 이유 없음 → 평등원칙 위반

③ 법 제86조 제3항 — 표현의 자유 침해 및 평등원칙 위반 여부

• 법리: 표현의 자유(헌법 제21조 제1항)는 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있으나 비례원칙(목적의 정당성·방법의 적절성·침해의 최소성·법익의 균형성) 준수 요구; 국가홍보활동은 헌법적으로 허용될 뿐 아니라 민주주의를 실현하기 위하여 요청되는 국가활동이나 유권자의 정치의사형성을 일정 방향으로 유도해서는 아니 됨
• 포섭: 선거 공정성과 기회균등 보장이라는 공익 정당하고(목적의 정당성), 홍보물 발행횟수 제한·선거 인접 시기 발행금지는 개인홍보 기회를 봉쇄하여 입법목적 달성에 기여(수단의 적정성), 선거일 전 6개월부터 실질적 선거운동 준비가 시작되고 국가감독만으로는 실효적 통제 곤란하므로 발행횟수·발행금지 규정 불가결(침해의 최소성), 선거 공정성·기회균등이라는 중대한 공익에 비하여 지방자치단체의 장의 표현 기회(분기별 1회 발행 허용, 기타 모든 표현매체 활용 가능)는 충분히 보장되어 침해 정도 심대하지 않음(법익의 균형성); 의정활동보고(자신의 활동상황 보고)와 지방자치단체 홍보물(지방자치단체의 활동상황 홍보, 특정인 남용 가능성 더 큼)은 본질적으로 다른 집단으로서 달리 규율함에 합리적 이유 있음
• 결론: 비례원칙 모두 충족, 평등원칙 위배 없음 → 표현의 자유 침해 없음, 합헌; 공무담임권·알권리 침해 주장 이유 없음

최종 결론(주문)

• 법 제53조 제3항: 헌법에 위반
• 법 제86조 제3항에 대한 청구: 기각

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5) 반대의견

재판관 김용준, 재판관 정경식의 반대의견

• 법 제53조 제3항 중 "지방자치단체의 장이 임기 중 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 및 지방의회의원선거에 입후보할 수 없도록 하는 범위" 내에서는 헌법에 위반되지 아니한다는 의견

주요 근거

• 헌법은 지방자치단체의 조직·운영 등에 관한 사항을 법률로 정하도록 하여 입법자에게 광범위한 형성권을 부여(헌법 제117조 제2항, 제118조 제2항); 지방자치의 역사가 일천한 우리 현실에서 입법자의 형성권이 넓게 인정됨

• 이 사건 법률조항의 실질적 핵심 입법목적: 지방자치단체의 장이 임기 중 선거구가 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거·지방의회의원선거에 입후보하여 당선될 목적으로 선심행정·편파행정 등으로 지방자치의 본질을 훼손하고 지방자치행정을 왜곡하는 일 없도록 직무전념성을 강화하고 선거의 공정성을 확보하는 것; 이 목적이 오히려 더 큰 비중을 가짐

• 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 대표하고 사무를 통할하며(지방자치법 제92조), 소속 직원 지휘·감독·임면, 하부 행정기관장 임명·지휘·감독 등 막중한 지위와 권한 보유; 임기 중 일관되게 직무에 전념하게 해야 할 법익은 피선거권에 비하여 결코 과소 평가할 수 없는 헌법적 이익

• 법 제53조 제1항만으로는 선심행정·편파행정의 우려를 해소하기에 부족

• 관할구역과 같거나 중복되는 지역구에 입후보하는 경우와 임기 만료 후 당해 지방자치단체의 장 선거에 재입후보하는 경우는 지방자치행정 왜곡 가능성에서 현저한 차이 존재 → 달리 취급하는 것은 불합리한 차별 아님

• 침해의 최소성 측면: 청구인들은 이 사건 법률조항 신설(1998. 4. 30.) 후인 1998. 6. 선거에 입후보하면서 그 내용을 이미 알고 있었고, 입후보할 뜻이 있었다면 지방자치단체의 장 선거에 입후보하지 않을 수 있었으며, 임기 만료 후 선거에 입후보하는 방법도 있음; 임기 4년 동안에 한하여 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 입후보를 금지하는 것은 과도한 제한 아님

• 유사 외국 입법례: 프랑스는 국회의원선거에서 일정한 지방자치단체의 장이 3년 이내 공무를 수행하였거나 현재 수행 중인 지역의 선거구에서 입후보할 수 없도록 규정(프랑스 선거법 제131조 제1항)

• 결론: 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 및 지방의회의원선거 입후보 금지 범위 내에서는, 달성하려는 공익이 피선거권 제한으로 야기되는 당사자의 피해보다 크고 합리적 이유 있는 차별이므로 공무담임권·평등원칙 위반 아님

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참조: 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌마214 결정