[표준] 181. 반국가행위자처벌과 공정한 재판을 받을 권리: 헌법재판소 1996. 1. 25. 선고 95헌가5 결정

95헌가5 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 등 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

재판의 전제성: 제청신청인이 이미 사망하였을 개연성이 있으나 사망의 입증이 없고, 재판절차가 중지된 상태이므로 위헌법률심판 절차 진행 가능
변호인의 제청신청 적법성: 특조법 제7조 제6항은 특조법에 의한 형사재판절차에 관한 규정일 뿐 헌법재판소법에 의한 헌법재판에는 적용되지 않으며, 위 조항 자체가 위헌심판 대상이므로 변호인이 피고인의 대리인으로서 위헌제청을 신청한 절차에 위법 없음

본안 판단

특조법 제7조 제5항(의무적 궐석재판): 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항) 및 적법절차 원칙(헌법 제12조 제1항) 위반 여부
특조법 제7조 제6항·제7항 본문(변호인 출석 금지·증거조사 없는 선고): 재판을 받을 권리, 적법절차 원칙, 사법권 귀속(헌법 제101조 제1항) 위반 여부
특조법 제8조(전재산 필요적 몰수): 적법절차 원칙(헌법 제12조 제1항), 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항), 연좌제 금지(헌법 제13조 제3항) 위반 여부
특조법 전체에 대한 위헌결정 가능 여부: 헌법재판소법 제45조 단서 적용
(보충의견) 특조법 제2조 제1항 제2호(죄형법정주의 명확성 원칙), 제5조 제1항(적법절차 원칙) 위반 여부

2) 사실관계

사건개요

제청신청인은 특조법 위반으로 서울형사지방법원 82고단1049 사건으로 공소제기되어 궐석재판으로 징역 7년, 자격정지 7년 및 특조법 제8조에 의한 재산의 몰수형을 선고받음
제청신청인의 배우자 신○순이 1990. 5. 16. 항소 및 상소권회복청구를 하였고, 헌법재판소의 1993. 7. 29. 특조법 제11조 제1항·제13조 제1항 일부 위헌결정에 따라 1993. 11. 18. 상소권회복결정이 내려져 항소심 재판 계속 중
제청신청인의 위헌심판제청신청 중 일부를 받아들여 서울지방법원이 1995. 5. 20. 특조법 제2조 제1항 제2호, 제5조 제1항, 제7조 제5항·제6항·제7항 본문, 제8조에 대하여 위헌제청

제청법원의 위헌제청 이유

제2조 제1항 제2호: "죄상이 현저히 중한 자"는 구성요건이 불명확하여 죄형법정주의에 반함
제5조 제1항·제7조 제5항: 사형·무기 등 중형 사건에 피고인 출석권을 제한하여 적법절차·과잉금지원칙·재판청구권·무죄추정원칙에 위반
제7조 제6항·제7항 본문: 변호인 조력권 및 방어권을 봉쇄하고 증거조사 없이 유죄를 인정하도록 하여 헌법 제12조 제1항·제27조 제1항에 위반
제8조: 범죄와의 관련성 불문하고 소환불응만으로 전재산 필요적 몰수는 과잉입법·비례원칙 위반이고 소급입법에 의한 재산권 박탈에도 해당

검사장 의견

제청절차 위법 주장: 특조법 제7조 제6항은 일반 형사소송상 모든 대리행위를 금지하는 규정이므로 변호인의 제청신청은 위법
본안: 각 조항이 형사소송법의 예외를 인정한 것으로서 반국가행위자의 특수성상 합헌이며, 피고인이 출석하면 방어권 행사 가능하고 몰수규정은 형벌의 실질적 효과를 위한 것으로 비례원칙 위반 아님

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
특조법 제2조 제1항 제2호	반국가행위자 개념 중 "외국에서 귀국하지 아니하는 자로서 죄상이 현저히 중한 자"
특조법 제5조 제1항	검사의 궐석재판 청구 요건 — 피의자가 반국가행위자로 인정되고 출석요구에 2회 이상 불응 시 공소제기와 동시에 궐석재판 청구 가능
특조법 제7조 제5항	피고인이 정당한 이유 없이 공판기일에 불출석 시 법원의 의무적 궐석재판 개정
특조법 제7조 제6항	궐석재판에서 변호인 또는 보조인의 출석 금지
특조법 제7조 제7항 본문	최초 공판기일에 공소사실 요지·검사 의견만 듣고 증거조사 없이 형 선고
특조법 제8조	검사 소환에 2회 이상 불응 시 전재산 필요적 병과 몰수 (판결선고 전 출정 시 면제)
헌법 제12조 제1항 후문	적법절차 원칙 — 처벌·보안처분·강제노역은 법률과 적법한 절차에 의하여야 함
헌법 제27조 제1항	재판청구권 — 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리
헌법 제37조 제2항	과잉금지원칙 — 기본권 제한은 필요한 경우에 한하여 법률로써, 본질적 내용 침해 불가
헌법 제101조 제1항	사법권의 법원 귀속
헌법 제13조 제3항	연좌제 금지 — 자기 행위 아닌 친족 행위로 불이익을 받지 아니함
헌법재판소법 제45조 단서	법률 전부 위헌 결정 — 위헌 법률조항의 효력 상실로 당해 법률 전부를 시행할 수 없는 경우 전부 위헌결정 가능

결정요지

(1) 특조법 제7조 제5항 위헌성 — 재판청구권·적법절차 원칙

헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차는 절차가 법률로 정하여지고 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 하며, 형사소송절차와 관련하여 형사피고인의 기본권이 공권력에 의하여 침해당할 가능성을 최소화하도록 절차를 형성·유지할 것을 요구함.

헌법 제27조 제1항의 재판청구권은 공정한 재판을 받을 권리를 포함하며, 공정한 재판이란 적법절차에 의하여 이루어지는 재판을 의미함. 이로부터 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회를 보장받을 권리, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자에게 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증의 기회가 부여되는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 파생됨.

궐석재판에서는 피고인의 공격·방어권이 현저히 제한되므로, 형사소송법 제276조는 피고인 불출석 시 특별한 규정이 없으면 개정 불가 원칙을 정하고, 소송촉진등에관한특례법 제23조도 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 사건에는 피고인의 진술 없는 재판을 허용하지 않음. 이것이 형사소송 절차에 관한 일반원칙임.

특조법 제7조 제5항은 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역형이 법정형인 중죄 사건들에 대해서도 처음부터 의무적으로 궐석재판을 행하도록 하고 재판의 연기도 허용하지 않아, 피고인의 방어권이 일절 행사될 수 없는 상태에서 재판이 진행되도록 규정한 것이므로 입법목적 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘어 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 침해함. 더구나 소환절차도 국내 신문 공고 후 2주 경과 시 송달 간주 방식으로 이루어지므로 외국에 있는 피고인으로서는 소환공고를 전혀 모른 채, 즉 법정 출석 기회를 박탈당한 상태에서 궐석재판이 행해질 수 있음. 절차의 내용이 심히 적정하지 못하여 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차 원칙에도 심히 반함.

판결선고 전 출석 시 통상 공판절차 진행(제7조 제7항 단서), 판결선고 후 상소·재심 가능(제11조·제12조)은 기본권 침해 발생 후 사후적으로 결과를 다소 시정하는 제도에 불과하고, 제1심에서 궐석재판으로 형이 선고될 수 있는 한 공정한 재판을 받을 권리의 제한이 필요한 최소한도에 국한하고 있다고 할 수 없음.

따라서 특조법 제7조 제5항은 헌법 제27조 제1항 및 제12조 제1항에 위반됨.

(2) 특조법 제7조 제6항·제7항 본문 위헌성 — 재판청구권·적법절차 원칙·사법권

피고인의 공격·방어방법 중 변호인의 조력을 받는 것이 피고인의 인권침해를 방지하기 위하여 가장 효율적이고 중요한 방법의 하나임. 형사소송법 제282조는 사형·무기 또는 단기 3년 이상 징역·금고에 해당하는 사건에서는 변호인 없이 개정하지 못하도록 규정함. 그럼에도 피고인이 변호인도 출석시킬 수 없고 증거조사도 없이 실형을 선고받는 것은 공격·방어의 기회를 원천적으로 봉쇄당하는 것이므로, 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙에 반하고 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 입법목적 달성에 필요한 최소한의 범위 이상으로 침해함.

사법의 본질은 독립적인 법원이 원칙적으로 직접 조사한 증거를 통한 객관적 사실인정을 바탕으로 법을 해석·적용하여 유권적 판단을 내리는 작용임. 특조법 제7조 제7항이 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고 최초 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만 듣고 결심하여 형을 선고하라는 것은, 입법에 의하여 사법의 본질적인 중요부분을 대체시켜 버리는 것에 다름 아니어서 헌법상 권력분립원칙에 어긋남. 헌법은 명시적으로 규정한 예외를 제외하고는 입법부에게 사법작용을 수행할 권한을 부여하지 않으므로, 이 규정은 헌법이 정한 입법권의 한계를 유월하여 사법작용의 영역을 침범한 것임.

따라서 특조법 제7조 제7항 본문은 사법권의 법원 귀속을 명시한 헌법 제101조 제1항에도 위반됨.

(3) 특조법 제8조 위헌성 — 적법절차 원칙·과잉금지원칙·연좌제 금지

어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비추어 볼 때 적정하지 못하고 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되면 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 반함.

형법 제48조 등 형사법상 몰수 대상은 모두 범죄구성요건과 직·간접으로 관련된 물건임. 그런데 특조법 제8조의 몰수 대상 재산은 특조법상 범죄구성요건과 직접적 또는 간접적 연관성이 없고, 몰수요건도 검사의 2회 이상 소환에 불응했을 때 필요적으로 병과하는 것이어서, 피고인의 소환불응에 대한 제재로서의 성격이 강함(단서에서 판결선고 전 출석 시 몰수 면제함에서도 확인됨). 설사 반국가행위자의 고의적 소환불응을 범죄행위라 규정하는 취지라 하여도, 전재산 몰수라는 형벌은 그러한 행위의 가벌성에 비해 지나치게 무거워 적정하지 못하고 일반 형사법체계와 조화를 이루지 못함. 이는 행위책임의 법리를 넘어서 자의적이고 심정적인 처벌에의 길을 열어두어 형벌체계상의 정당성과 균형을 명백히 벗어나는 것이므로 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 어긋남.

또한 특조법 제2조 제2항이 반국가행위자의 재산을 "행위자가 실질적으로 소유하고 있는" 일체의 재산으로 규정하고, 제10조가 몰수판결의 효력이 명의자·점유자에게도 미친다고 규정함으로써 친족의 재산까지도 검사가 적시하기만 하면 증거조사 없이 몰수형이 선고될 수 있어, 헌법 제13조 제3항에서 금지한 연좌형이 될 소지가 큼. 따라서 특조법 제8조는 헌법 제13조 제3항에도 위반됨.

(4) 특조법 전체 위헌 — 헌법재판소법 제45조 단서

특조법 제7조 제5항·제6항·제7항 본문이 위헌으로 실효되면 특조법 특유의 재판절차 규정들의 시행이 불가능해짐. 특조법 제11조 제1항·제13조 제1항 중 일부는 이미 위헌선언되었고(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 90헌바35 결정), 제8조가 위헌으로 선언되면 특조법 특유의 처벌규정이 없어져 반국가행위범죄에 부과한 새로운 구성요건의 취지도 형해화됨. 핵심적 규정들의 시행이 불가능하므로 특조법 전체가 존재의미를 상실하여 전체를 시행할 수 없는 경우에 해당함. 따라서 헌법재판소법 제45조 단서에 의하여 특조법 전체에 대하여 위헌결정을 함이 타당함.

4) 적용 및 결론

① 특조법 제7조 제5항 — 재판청구권·적법절차 원칙 위반

법리: 적법절차 원칙(헌법 제12조 제1항)은 형사소송 전반에 걸쳐 피고인의 기본권 침해 가능성을 최소화하도록 요구하며, 재판청구권(헌법 제27조 제1항)에서 당사자주의·구두변론주의에 따른 공격·방어권이 파생됨. 사형·무기 등 중죄에는 어떤 경우에도 처음부터 피고인 출정 없이 재판하는 것이 불가능한 것이 형사소송의 일반원칙임.
포섭: 특조법 제7조 제5항은 사형·무기 또는 단기 3년 이상 징역형이 법정형인 중죄 사건들에 대해서도 검사 청구에 의해 처음부터 의무적으로 궐석재판을 행하도록 하고 재판의 연기를 전혀 허용하지 않음. 소환절차도 국내 신문 공고 후 2주 경과 시 송달 간주 방식이어서 외국에 있는 피고인은 소환공고 자체를 모른 채 출석 기회를 박탈당할 수 있음. 중형 대상 사건들에 피고인의 방어권이 일절 행사될 수 없는 상태에서 재판이 진행되는 것으로서, 형사소송의 일반원칙에 저촉될 뿐만 아니라 입법목적 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘어서 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 침해하며 절차의 내용이 심히 적정하지 못함.
결론: 헌법 제27조 제1항 및 제12조 제1항에 위반됨.

② 특조법 제7조 제6항·제7항 본문 — 재판청구권·적법절차 원칙·사법권 귀속 위반

법리: 변호인의 조력은 피고인의 인권침해 방지를 위하여 가장 효율적이고 중요한 방법의 하나이며, 형사소송법 제282조는 중죄 사건에서 변호인 없이 개정 불가를 규정함. 사법의 본질은 독립적인 법원이 직접 조사한 증거를 통한 객관적 사실인정을 바탕으로 법을 해석·적용하여 유권적 판단을 내리는 작용임.
포섭: 특조법 제2조 제1항 소정의 죄 중 많은 죄의 법정형이 사형·무기 또는 단기 3년 이상 징역형임에도 변호인도 출석시킬 수 없고 증거조사도 없이 실형을 선고받도록 하는 것은 공격·방어의 기회를 원천적으로 봉쇄함. 특조법 제7조 제7항이 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고 공소사실과 검사 의견만 듣고 형을 선고하라는 것은 입법에 의하여 사법의 본질적인 중요부분을 대체시켜 권력분립원칙에 위배됨.
결론: 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제101조 제1항에 위반됨.

③ 특조법 제8조 — 적법절차·과잉금지원칙·연좌제 금지 위반

법리: 법정형이 죄질의 경중과 행위자 책임에 비추어 적정하지 못하고 형벌체계상 현저히 균형을 잃으면 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반함. 헌법 제13조 제3항은 연좌제를 금지함.
포섭: 특조법 제8조의 몰수 대상 재산은 범죄구성요건과 직·간접 연관성이 없고 소환불응에 대한 제재의 성격이 강함. 전재산 몰수는 절대왕조시대에나 가능했던 입법례로서, 설사 고의적 소환불응을 범죄행위로 규정한다 해도 그 가벌성에 비해 지나치게 무거워 일반 형사법체계와 조화를 이루지 못하며 행위책임의 법리를 넘어섬. 특조법 제2조 제2항·제10조와 결합하면 친족의 재산까지 검사가 적시하기만 하면 증거조사 없이 몰수형 선고가 가능해져 연좌형 소지가 큼.
결론: 헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항, 제13조 제3항에 위반됨.

④ 특조법 전체 위헌 — 헌법재판소법 제45조 단서 적용

법리: 위헌으로 결정된 법률조항으로 인하여 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정되는 경우 법률 전부에 대해 위헌결정 가능(헌법재판소법 제45조 단서).
포섭: 특조법 특유의 재판절차 조항(제7조 제5항·제6항·제7항 본문)이 모두 위헌으로 실효되고, 상소 특례규정(제11조 제1항·제13조 제1항 일부)은 이미 위헌선언됨. 제8조 위헌선언으로 특조법 특유의 처벌규정도 없어지며 특조법 특유의 구성요건 취지도 형해화됨. 핵심 규정들의 시행이 불가능하므로 특조법 전체가 존재의미를 상실함.
결론: 특조법 전체에 대하여 위헌선언. 재판관 전원 일치 의견.

5) 보충의견 (재판관 김진우, 재판관 황도연)

특조법 제2조 제1항 제2호 — 죄형법정주의 명확성 원칙 위반

죄형법정주의(헌법 제13조 제1항)는 처벌하고자 하는 행위와 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구함
특조법 제2조 제1항 제2호의 "죄상이 현저히 중한 자"는 신분범의 주체(신분) 요건이자 전재산 몰수형이 추가되는 구성요건 관련 규정으로서 명확하게 규정되어야 함
"죄상이 현저히 중한"이라는 표현은 지나치게 추상적·모호하여 실제로 어떠한 경우를 말하는지 예측하기 어렵고, 특조법 전체를 살펴보아도 해석의 기준점을 찾기 어려워 법 적용 당국의 자의적 법적용을 허용할 소지가 다분함
형법 제51조·제53조의 "범죄의 정상", "범죄 후의 정황"이라는 표현은 법관 재량사항인 양형에 관한 것이고 범죄 구성요건 자체에 관한 것이 아닌 반면, 이 조항의 표현은 바로 구성요건의 신분에 관한 것이므로 동일하게 볼 수 없음
또한 단순한 반정부행위까지 반국가행위에 포함시켜 특조법을 적용할 위험성도 있음
결론: "죄상이 현저히 중한"은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 합치되지 않음

특조법 제5조 제1항 — 적법절차 원칙·재판청구권 침해

제2조 제1항 제2호의 명확성 결여로 인하여 제5조 제1항도 함께 위헌성이 있음
출석요구 방법(대통령령 — 배우자·직계친족 등에게 송달하거나 검찰청 게시판 공시 후 2주 경과 시 송달 간주)상 피의자는 출석요구가 있는 것조차 모르는 상태에서 피의자의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 출석 기회를 박탈당한 채 궐석재판이 청구될 수 있음
이는 특조법 제7조 제5항과 종합할 때 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차 원칙에 반하고 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌적 규정임

참조: 헌법재판소 1996. 1. 25. 선고 95헌가5 결정

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