93헌바26 형사소송법 제314조 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 심판대상: 형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외)
• 재판의 전제성: 당해 사건(출판물에 의한 명예훼손 피고사건)에서 법원이 제314조를 근거로 소재불명 참고인 관련 전문증거를 채택함 → 위헌 여부가 재판 주문에 영향을 미칠 수 있는 것으로 인정됨
• 위헌제청신청 기각 후 기각결정 정본 송달일로부터 6일 내 청구 → 적법

본안 판단

• 형사소송법 제314조가 피고인의 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리, 무죄추정의 원칙, 공개재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하거나 정면으로 위반하는지 여부
• "기타 사유"의 의미 및 "특히 신빙할 수 있는 상태" 요건의 합헌성 여부
• 예비적으로 청구한 한정위헌 청구의 처리 → 별도 심판대상으로 삼지 않고 직권판단 촉구의 의미로 처리함

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 한겨레신문사 기자로서 서울형사지방법원 91고단4995호 출판물에 의한 명예훼손 피고사건의 피고인으로 재판을 받음
• 당해 법원은 소재불명인 참고인 백○희에 대한 검사·사법경찰관 직무취급 작성 진술조서, 진술서, 진정서, 편지 및 제3자에 대한 각 진술조서 중 백○희 진술기재부분에 대하여 형사소송법 제314조를 근거로 증인신문 절차 없이 증거채택결정을 함
• 청구인은 증거채택결정에 이의신청을 함과 아울러 서울형사지방법원 93초2189호로 위헌여부심판 제청신청을 하였으나 - 당해 법원이 1993. 6. 10. 기각결정을 함
• 청구인은 1993. 6. 16. 기각결정 정본을 송달받고 1993. 6. 22. 이 사건 헌법소원을 청구함
• 당해 사건에서 - 1993. 11. 16. 청구인에 대해 무죄판결이 선고되었으나 검찰이 항소하여 1994. 3. 현재 서울형사지방법원 93노8080호로 항소심 계속 중

당사자 주장

• 청구인: 피고인에게 불리한 증인에 대한 반대신문권은 공정한 재판을 받을 권리의 본질적 내용이고, 이를 보장하지 않으면 무죄추정 원칙에 반하며 공개재판을 받을 권리가 형해화됨

• 서울형사지방법원·법무부장관·검사: 전문법칙의 예외는 필요성과 신용성의 정황적 보장을 조건으로 영미법계·대륙법계 모두 채택하는 공통원칙임. 제314조는 공정한 재판, 신속한 재판, 실체적 진실발견의 헌법적 요청을 조화한 규정으로 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제314조	공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망·질병 기타 사유로 진술할 수 없는 때, 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있음. 단 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한함
형사소송법 제310조의2	전문증거와 증거능력의 제한 — 제311조~제316조 외에는 공판준비·공판기일 외에서의 진술 기재 서류나 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 할 수 없음
형사소송법 제161조의2	교호신문권 — 증인을 신청한 검사·변호인 또는 피고인이 먼저 신문하고, 다음에 다른 검사·변호인 또는 피고인이 신문함
헌법 제12조 제1항 후문	적법절차 원칙 — 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분·강제노역을 받지 아니함
헌법 제27조 제1항·제3항	재판청구권 — 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리, 신속한 공개재판을 받을 권리
헌법 제27조 제4항	무죄추정의 원칙 — 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정됨
적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리	공개된 법정에서 법관의 면전에 모든 증거자료가 조사·진술되고 피고인이 공격·방어할 기회를 보장받을 권리 / 근거: 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항·제3항
무죄추정의 원칙	유죄로 확정되기 전에는 죄 없는 자로 취급되어야 하고, 유죄를 전제로 한 불이익을 입혀서는 안 되며 불가피한 불이익도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙 / 근거: 헌법 제27조 제4항

결정요지

(1) 재판청구권과 무죄추정 원칙의 내용

• 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리는 가장 중요한 기본권 중 하나임
• 적법절차 원칙: 절차가 형식적 법률로 정하여지고 그에 합치할 것은 물론, 법률의 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 함. 형사소송절차 전반을 규율하는 기본원리로 이해하여야 함
• 공개재판을 받을 권리: 공판중심주의에 의하여 공개된 법정의 법관 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 피고인이 공격·방어할 기회를 보장받는 권리
• 무죄추정의 원칙: 비록 기소된 피고인이라도 유죄로 확정되기 전에는 죄 없는 자로 취급되어야 하며, 유죄인 것을 전제로 한 어떤 불이익도 입혀서는 안 되고, 불가피한 경우도 필요한 최소한도에 그쳐야 함

(2) 직접주의와 전문법칙

• 직접주의: 요증사실에 대한 직접증거가 아니거나 공개 법정에서 법관 면전에서 진술되지 아니한 진술로는 유죄로 인정할 수 없다는 원리. 공판중심주의 요청에 근거
• 전문법칙: 전문증거는 선서 결여·피고인 면전 진술 부재·반대신문 미거침·전달 진술의 변형 가능성 등의 이유로 증거로 되지 않는다는 법칙
• 직접주의와 전문법칙은 오판방지와 방어권 보장으로 공정한 재판을 달성하는 기능을 함
• 우리 형사소송법은 직접주의 바탕 위에 전문법칙을 받아들여 공판중심주의의 철저를 기함(제310조의2, 제161조의2)
• 다만 피고인의 반대신문권은 미국헌법·일본헌법과 달리 헌법상 명시된 권리로 규정되지는 않음

(3) 전문법칙 예외의 허용 요건

• 직접주의·전문법칙을 모든 경우에 예외 없이 철저하게 관철하면 재판의 지연과 실체적 진실발견 저해로 공정한 재판과 사법정의 실현에 지장을 초래할 수 있음
• 각국은 신속한 재판의 내실화 및 실체적 진실을 통한 공정한 재판 실현이라는 헌법적 요청과의 조화·조정 차원에서 "필요성"과 "신용성의 정황적 보장"을 조건으로 전문법칙의 예외를 인정함
• 필요성: 원진술자의 진술이 법관 면전에서 직접 진술될 수 없고 피고인에게 반대신문 기회도 줄 수 없으나 달리 대체성 있는 증거를 구할 수 없어 이를 이용하여야 할 필요가 있는 사유
• 신용성의 정황적 보장: 원진술이 공개 법정에서 법관 면전에서 행하여지지 아니하였어도 그 원진술의 진실성이 제반 사정에 의하여 담보되는 것. "특히 신빙할 수 있는 상태하"란 허위개입의 여지가 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황을 의미함
• 이 양자는 상호보완관계에 있으나 때로는 반비례의 관계에 있음

(4) 피고인의 반대신문권과 예외규정의 합헌성

• 피고인에게 불리한 증거에 대하여 법관 면전에서의 직접 진술 및 반대신문 기회 보장은 공정한 재판을 받을 권리 실현을 위한 여러 방법 중의 한 방법일 뿐이고, 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아님
• 원칙적으로 반대신문권을 부여하고, 그 근거를 배제할 부득이한 사유가 있는 경우에 예외와 예외의 범위를 정하는 것은 입법권자가 규범체계 전체와의 조화를 고려하여 정할 문제임
• 예외규정이 정당성·합리성을 갖추어 적법절차에 합치하는지는 ① 필요성의 정당성, ② 제약조건의 합리성, ③ 적용범위의 최소화 기준으로 심사함

(5) 각 사유별 필요성 판단

• 사망: 법원·수사기관의 의사와 관계없이 부득이한 것. 신용성의 정황적 보장을 조건으로 증거능력 인정 필요성 및 정당성 있음
• 질병: 공판 계속 기간 동안 법정 출석 불가 + 임상신문도 불가능한 상황인 경우에 한함. 사망의 경우와 같이 부득이한 필요성 및 정당성 있음
• 기타 사유: 사망·질병에 준하는 부득이한 사유로 원진술자의 공개법정 진술이 방해받는 경우에만 해당함
  • 해당하는 경우: 성실히 소재탐지를 하여도 찾지 못하는 소재불명, 귀국 가망 없는 장기 해외체재, 상당히 가시적·위협적 보복이 두려워 출석을 피하는 것이 객관적으로 인정되는 경우, 특권으로 증언의무가 면제된 자의 증언 거부, 사후에 증언능력이 없게 된 경우 등
  • 해당하지 않는 경우: 단순히 소환을 받고도 불출석한 경우, 주소불명으로 송달불능된 후 소재탐지 촉탁을 하지 않은 경우, 단순히 부정확한 주소를 중심으로 한 소재탐지 불능의 사유 등

(6) 신용성의 정황적 보장 요건의 합리성

• "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때" = 허위개입의 여지가 없고 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우. 반대신문에 갈음할 만한 외부적 정황임
• 주소나 주민등록번호를 허위기재한 경우, 진술자·작성자가 담당수사관의 가족인 경우 등은 허위개입의 여지가 있어 "특히 신빙할 수 있는 상태"에 해당하지 않음
• 이 제약조건은 부득이한 사유로 법관 면전에서 진술되지 않고 반대신문 기회가 부여되지 않은 증거를 요증사실 인정자료로 삼기 위한 제약조건으로서 합리성 있음

(7) 적용범위의 최소화

• 필요성: 사망·질병 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 진술할 수 없는 때에 한하여 인정 → 적용범위 최소한도로 한정
• 신용성의 정황적 보장: "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다"고 한정 → 피해의 최소화를 위한 제약
• 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정하는 모든 경우에 신용성의 정황적 보장은 반드시 갖추어야 하는 요건임
• 결론적으로 이 사건 법률조문은 적용범위를 목적달성에 필요하고도 합리적인 최소한도로 한정하여 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이므로 적법절차에 합치함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 재판청구권(공정한 공개재판을 받을 권리) 침해 여부

법리

• 피고인에 대한 반대신문권 보장은 공정한 재판 실현을 위한 여러 방법 중 하나일 뿐 헌법상 명문으로 보장된 권리는 아님. 예외와 그 범위를 정하는 것은 입법권자가 규범체계와의 조화 속에서 정할 문제임

포섭

• 이 사건 법률조문은 형사소송법 제310조의2에서 직접주의·전문법칙을 원칙으로 확립하고, 제161조의2에서 교호신문권(반대신문권 포함)을 명문 보장한 토대 위에서, 사망·질병 기타 부득이한 사유로 법관 면전 진술이 불가능하고 피고인에게 반대신문 기회를 줄 수 없는 경우에 한하여 신용성의 정황적 보장을 조건으로 예외를 인정한 것임
• 이는 신속한 재판의 내실화와 실체적 진실에 합치하는 공정한 재판 실현이라는 헌법적 요청과의 조화·조정을 도모하고 실체법상 정의와 절차법상 정의의 조화를 도모한 것임
• 피고인을 유죄라는 선입감에서 직접주의를 제한하거나 반대신문권을 제한한 규정이 아니라, 사망·질병 등 부득이한 사유로 원진술자가 법정에서 진술할 수 없는 경우에 관한 규정이므로 무죄추정의 원칙에 정면으로 위반하는 것도 아님

결론

• 이 사건 법률조문은 공정한 공개재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하지 않으며, 무죄추정의 원칙에 정면으로 위반하지 않음

쟁점 2: 적법절차 원칙 위반 여부

법리

• 중요한 기본권을 보장하는 법률규정에 대한 예외규정의 입법내용은 합헌적이어야 함. 구체적으로: ① 부득이한 필요성이 있고 그 필요성이 정당성 있는 사유로 국한될 것, ② 합리적인 제약조건하에 적용범위가 최소한도에 그칠 것

포섭

• 필요성: 사망·질병 기타 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자가 진술할 수 없는 경우만을 대상으로 하여 정당성 있는 사유에 한정됨. 단순 소환불응·부정확한 주소를 이용한 소재탐지 불능 등은 포함되지 않음
• 신용성의 정황적 보장: "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다"는 제약은 허위개입의 여지가 없고 신용성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황하에 이루어진 경우에 한정함으로써 합리적 제약조건을 충족함
• 적용범위 최소화: 필요성과 신용성의 정황적 보장이라는 두 요건을 모두 충족하는 경우에만 예외가 인정되어 적용범위가 목적달성에 필요하고 합리적인 최소한도에 그침

결론

• 이 사건 법률조문은 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것으로 적법절차에 합치함

최종 결론(주문)

• 형사소송법 제314조는 헌법에 위반되지 아니함
• 재판관 전원 일치 의견

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참조: 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 93헌바26 결정