2011헌마122 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 녹음·녹화조항(형집행법 제41조 제2항·제3항, 시행령 제62조)에 대한 기본권 침해의 직접성 구비 여부

본안 판단

• 이 사건 접견조항(형집행법 시행령 제58조 제4항)이 수용자의 재판청구권을 침해하는지 여부
• 제한되는 기본권이 변호인의 조력을 받을 권리인지 재판청구권인지 여부

---

2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 성폭력범죄 등으로 징역 13년 확정, ○○교도소 수용 후 □□교도소로 이송됨
• 청구인이 2011. 2. 23. □□교도소에서 별건 헌법소원(2010헌마775) 국선대리인 변호사와 접견 시, 미결수용자가 아니라는 이유로 변호인접견실 접견 요청이 거부되어 접촉차단시설이 설치된 녹음녹화접견실에서 접견이 이루어짐(이 사건 거부행위)
• 청구인이 형집행법 제41조, 시행령 제58조, 시행령 제62조 및 이 사건 거부행위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판 청구

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 형집행법 시행령 제58조 제4항(접촉차단시설이 설치된 장소에서의 접견 원칙): 이 사건 접견조항
• 형집행법 제41조 제2항·제3항, 시행령 제62조(접견내용 청취·기록·녹음·녹화): 이 사건 녹음·녹화조항

심판대상 범위 결정

• 이 사건 거부행위: 시행령 제58조 제4항에 대한 판단으로 충분하여 심판대상에서 제외
• 형집행법 제41조 중 제1항·제4항, 시행령 제58조 중 제1항 ~ 제3항·제5항: 접견장소 제한 및 녹음·녹화와 직접 관련 없어 제외
• 실제 청취·기록·녹음·녹화 행위 자체: 이루어졌다고 볼 충분한 자료 없어 심판대상에서 제외

당사자 주장

• 청구인: 수형자가 민사·행정·헌법재판에서 변호사와 접견 시 접촉차단시설 있는 녹음녹화접견실에서 접견하도록 강제하고 접견내용을 녹음·녹화할 수 있도록 한 조항들이 재판청구권, 변호인의 조력을 받을 권리를 침해함. 특히 교정시설을 상대로 소송하는 수형자는 형사재판 구속피고인과 다를 것이 없어 헌법 제12조 제4항도 침해됨

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형집행법 제41조 제2항	범죄증거 인멸 우려, 수형자 교화 필요, 시설 안전·질서 유지 필요 시 접견내용 청취·기록·녹음·녹화 허용
형집행법 제41조 제3항	녹음·녹화 시 사전 고지 의무
형집행법 시행령 제58조 제4항	수용자 접견은 원칙적으로 접촉차단시설 설치 장소에서 실시; 미결수용자의 변호인 접견은 예외
형집행법 시행령 제62조	청취·기록·녹음·녹화의 구체적 방법, 사전 고지, 접견정보 취급자 지정·보호 등
재판청구권	모든 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 법률에 의한 재판을 받을 권리; 헌법 제27조
변호인의 조력을 받을 권리	형사사건에서 변호인의 조력을 받을 권리; 헌법 제12조 제4항
과잉금지원칙	기본권 제한 입법의 한계; 헌법 제37조 제2항

결정요지

(가) 이 사건 녹음·녹화조항 — 각하(직접성 흠결)

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 법령 헌법소원은 별도의 구체적 집행행위의 매개 없이 법령 그 자체로 인하여 직접 기본권이 침해된 경우여야 함. 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻함.

이 사건 녹음·녹화조항은 일정한 요건에 해당한다고 판단되는 경우에 청취·기록·녹음 또는 녹화를 할 수 있도록 하는 규정으로서 교도소장의 접견내용 청취·기록·녹음 또는 녹화라는 구체적인 집행행위의 매개를 예정하고 있음. 따라서 이 사건 녹음·녹화조항 자체가 아니라 교도소장의 구체적 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해 문제가 발생함. 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법함.

(나) 이 사건 접견조항 — 본안 판단

① 제한되는 기본권

변호인의 조력을 받을 권리는 '형사사건에서 변호인의 조력을 받을 권리'를 의미하므로, 형사절차가 종료된 수형자나 미결수용자가 민사·행정·헌법재판 등에서 변호사와 접견하는 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없음. 따라서 이 사건 접견조항에 의하여 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없음.

헌법 제27조의 재판청구권은 민사·형사·행정·헌법재판을 모두 포함하며, 법률에 의한 재판청구권 보장을 위해서는 권리구제의 실효성이 상당한 정도로 보장되어야 함. 현대 사회의 복잡한 소송에서 법률전문가의 역할, 무기대등 원칙, 헌법소송의 변호사강제주의 등을 감안할 때, 수용자와 변호사 사이의 접견교통권 보장은 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리임. 따라서 이 사건 접견조항에 따라 접촉차단시설에서 접견하도록 하는 것은 재판청구권의 한 내용인 변호사의 도움을 받을 권리에 대한 제한임.

인격권·행복추구권은 보충적 기본권이므로 주된 기본권인 재판청구권 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 판단하지 아니함.

② 과잉금지원칙 위반 여부

• 목적의 정당성 및 수단의 적합성: 교정시설은 수용자의 신체적 구속 확보와 수용질서·규율 유지를 위한 목적으로 도입된 조항으로서 목적의 정당성 및 수단의 상당성 인정됨.

• 피해의 최소성: 수용자의 변호사 도움을 받을 권리의 핵심은 필요한 시기에 도움을 구할 수 있는지, 충분한 도움을 받을 수 있는 물적 조건이 갖춰져 있는지, 대화 내용의 비밀이 유지될 수 있는지 등임. 접촉차단시설로 인해 수용자와 변호사는 복잡한 서류 등을 함께 확인하며 효율적인 재판준비를 하는 것이 극히 곤란함. 특히 교정시설의 장의 조치 기타 처우에 관하여 국가 또는 교정시설을 상대로 소송하는 경우 소송관련자료를 소송 상대방인 검열자에게 그대로 노출하는 것과 동일한 결과가 되어 무기대등 원칙까지 훼손함. 기존 예외조항(시행령 제59조 제3항, 시행규칙 제88조)은 교정성적 우수, 교화·사회복귀 필요 등 요건이 달라 소송 상담을 위한 변호사 접견을 실효적으로 보장하지 않음. 변호사는 공공성·윤리성·사회적 책임성이 강조되는 법률전문직으로서 이를 신뢰하고 수용자의 재판청구권 실현을 보장하는 방향이 바람직함. 증거인멸 우려는 민사·행정·헌법재판이라는 점에서 설득력 없고, 도주 모의는 접촉차단시설 유무와 관련 없으며, 금지물품 반입은 가능성이 확인되기 전에 일률적 접촉차단시설 강제의 근거가 될 수 없음. 원칙적으로 접촉차단시설 없는 장소에서 접견하되, '교정시설의 규율·질서 유지를 해하는 결과를 발생시킬 우려가 있다고 인정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우' 등에 예외적으로 접촉차단시설 있는 장소에서 접견하도록 규정하는 것이 입법기술상 가능함에도 일률적으로 접촉차단시설 장소에서만 접견하도록 한 이 사건 접견조항은 피해최소성 원칙에 위배됨.

• 법익의 균형성: 이 사건 접견조항은 공공성·윤리성·사회적 책임성이 강조되는 변호사와의 접견에도 접촉차단시설 설치 장소에서만 접견하도록 일률적으로 강제하여 재판청구권을 지나치게 제한함. 반면 달성하려는 공익인 수용질서·규율 유지는 변호사의 지위에 비추어 침해될 가능성이 거의 없거나 특별한 사정이 있는 경우에만 접견을 제한함으로써 충분히 보장될 수 있음. 따라서 법익의 균형성을 갖추지 못함.

③ 헌법불합치 결정 및 잠정적용명령

이 사건 접견조항의 위헌성은 조항 자체에 있는 것이 아니라, '수용자가 소송을 위하여 변호사와 접견하는 경우'를 단서의 적용대상으로 규정하지 아니한 불충분한 행정입법(부진정입법부작위)에 있음. 행정입법자는 위 조항을 개정하여 수용자가 변호사와 접견하는 경우도 단서의 적용대상이 되도록 추가하여야 하나, 단서의 형식·범위·예외 등에 관하여는 일정한 입법재량이 인정됨.

즉시 효력 상실 시 수용자 일반을 접촉차단시설 장소에서 접견하게 하는 일반적 근거조항 및 미결수용자 변호인 접견 예외 근거조항까지 소멸되어 법적 안정성에 문제가 생기므로, 개선입법 시까지 잠정 적용함. 행정입법자는 늦어도 2014. 7. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선되지 않으면 2014. 8. 1.부터 효력 상실. 개정 이전이라도 민사·행정·헌법재판 등 재판청구권 행사를 위한 변호사 접견 시, 접촉차단시설 있는 장소에서 접견하도록 할 특별한 사정이 없는 한 접촉차단시설 없는 장소에서의 접견이 시행되어야 함.

---

4) 적용 및 결론

이 사건 녹음·녹화조항에 대한 적법요건 판단

• 법리: 법령 헌법소원은 집행행위의 매개 없이 법령 그 자체로 직접 기본권이 침해되어야 함(직접성 요건).
• 포섭: 이 사건 녹음·녹화조항은 일정 요건 해당 시 청취·기록·녹음·녹화할 수 있도록 하는 수권규정으로서, 교도소장의 청취·기록·녹음 또는 녹화라는 구체적인 집행행위의 매개를 예정하고 있음. 이 사건 녹음·녹화조항 자체에 의해 자유의 제한, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하는 것이 아니라 교도소장의 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해 문제가 발생함.
• 결론: 직접성 요건 흠결로 부적법, 각하.

이 사건 접견조항에 대한 본안 판단

(가) 제한되는 기본권

• 변호인의 조력을 받을 권리는 형사사건에서의 권리를 의미하므로, 형사절차가 종료된 수형자가 민사·행정·헌법재판 등에서 변호사와 접견하는 경우에는 이 기본권의 주체가 될 수 없음.
• 수용자와 변호사 사이의 접견교통권은 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로서 헌법 제27조에 의해 보장됨. 이 사건 접견조항은 재판청구권의 한 내용인 변호사의 도움을 받을 권리를 제한함.

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 수용자의 신체적 구속 확보 및 수용질서·규율 유지라는 목적의 정당성 인정됨.

(2) 수단의 적합성

• 접촉차단시설 설치 장소에서의 접견 강제는 위 목적 달성을 위한 적합한 수단임.

(3) 침해의 최소성

• 법리: 기본권 제한은 교정시설의 목적과 특성, 즉 신체적 구속 확보·수용질서 유지를 위해 필요한 최소한도에 그쳐야 함.
• 포섭: 접촉차단시설로 인해 수용자와 변호사는 복잡한 서류·숫자·도표·법조문 등을 함께 확인하며 효율적인 재판준비를 하는 것이 극히 곤란함. 교정시설을 상대로 소송하는 경우 소송관련자료가 소송 상대방인 검열자에게 노출되어 무기대등 원칙을 훼손함. 기존 예외조항(교정성적 우수, 교화·사회복귀 필요)은 소송 상담을 위한 변호사 접견을 실효적으로 보장하지 않음. 변호사는 공공성·윤리성·사회적 책임성이 강조되는 전문직이며, 증거인멸·도주 모의·금지물품 반입 우려는 일률적 접촉차단시설 강제를 정당화하지 않음. 특별한 사정이 없는 한 접촉차단시설 없는 장소에서 접견하되, 특별한 사정이 있는 경우에만 접촉차단시설 장소에서 접견하는 방식이 입법기술상 가능함.
• 결론: 일률적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서만 접견하도록 한 이 사건 접견조항은 피해의 최소성 원칙에 위배됨.

(4) 법익의 균형성

• 법리: 제한되는 사익과 달성하려는 공익 사이에 균형이 있어야 함.
• 포섭: 수용자의 재판청구권에 대한 과도한 제한이 발생하는 반면, 달성하려는 공익인 수용질서·규율 유지는 변호사의 지위에 비추어 침해될 가능성이 거의 없거나 특별한 사정이 있는 경우에만 접견 제한으로도 충분히 보장 가능함.
• 결론: 법익의 균형성을 갖추지 못함.

최종 결론(주문)

• 형집행법 제41조 제2항·제3항, 시행령 제62조에 관한 심판청구: 각하
• 형집행법 시행령 제58조 제4항: 헌법불합치 선언, 2014. 7. 31.을 시한으로 개정 시까지 잠정적용

---

5) 반대의견

재판관 김창종, 재판관 조용호 — 이 사건 접견조항이 수형자의 재판청구권을 침해하지 않아 합헌이라는 의견.

요지 및 근거

• 수형자의 접견권은 헌법 제10조의 행복추구권에 포함되는 일반적 행동자유권에서 파생되고, 변호사와 접견하여 법률적 도움을 받을 권리는 재판청구권(헌법 제27조)의 실질적 내용으로서 보장됨.
• 수형자는 형이 확정된 자로 무죄추정을 받는 미결수용자와 구별되며, 자유형의 본질상 외부접촉을 전제로 하는 기본권이 상당한 정도로 제한될 수밖에 없고 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있음. 재판청구권은 절차적 기본권으로서 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정됨. 따라서 엄격한 비례원칙보다는 완화된 심사를 함이 타당함.

(나) 완화된 비례원칙 심사

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

• 교정시설의 안전·질서 유지, 마약·총기·현금·담배 등 금지물품 반입 예방이라는 목적은 정당하고, 접촉차단시설을 통해 신체접촉·직접 물품 수수를 차단하는 수단도 적합함.

(2) 침해의 최소성

• 형집행법 시행령 제59조 제3항(교정성적 우수, 교화·사회복귀 필요 시 접촉차단시설 없는 장소 접견 허용), 시행규칙 제88조(개방처우급 수형자 및 처우상 특히 필요한 경우 예외 허용) 등 폭 넓은 예외 규정이 마련되어 있어 교도소장의 재량 판단으로 접촉차단시설 없는 장소에서 변호사 접견이 가능함.
• 접촉차단시설이 있더라도 마이크 콘솔을 통한 의사전달이나 시각적 서류 확인에 제한이 없음. 수형자는 접견 외에도 제한 없는 서신교환(서신 내용은 원칙적으로 검열 없음), 재판 출석(출정신청 허가 의무), 전화통화 허가 등 다양한 방법으로 변호사의 도움을 받을 수 있어 재판청구권이 침해된다고 보기 어려움.
• 변호사라고 하여 수형자에게 금지물품을 전달하거나 불법행위에 동조하지 않을 것이라고 속단하기 어려우며, 실제로 변호인접견실 악용 사례가 발생하고 있음. 변호사만을 일반 소송대리인(법정대리인, 변리사 등)과 달리 특별 취급할 합리적 근거 없음. 변호사 접견에만 특별 취급 시 불필요한 소송 남발·접견권 남용, '집사변호사'를 통한 금지물품 반입 등 교정질서 훼손 가능성이 있음.
• 다수의견이 제시한 입법 방향(원칙적 접촉 허용, 예외적 제한)도 결국 예외 여부 판단을 교도소장 재량에 맡기는 것이어서 현행 시행령과 실질적으로 다르지 않으며, 오히려 이는 이 문제가 입법형성권의 광범위한 영역에 속함을 방증함.

(3) 법익의 균형성

• 수형자가 입는 불이익은 접견 시 복잡한 서면 등을 함께 확인하는 데 다소 불편을 겪을 가능성에 불과하고 서신교환 등 대체 수단이 충분히 있어 불이익의 정도가 크지 않음. 반면 교정시설의 안전·질서 유지 및 금지물품 반입 예방이라는 공익은 수형자가 입는 불이익보다 훨씬 큼. 따라서 법익균형성 갖춤.

결론: 이 사건 접견조항은 청구인의 재판청구권을 과도하게 제한하거나 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않음.

---

참조: 헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정