[표준] 200. 평균임금결정·고시부작위: 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마707 결정

2000헌마707 평균임금결정고시부작위 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

청구기간 준수 여부: 진정입법부작위에 해당하는지, 그에 따라 청구기간 제한을 받는지 여부
보충성 요건 충족 여부: 행정입법부작위에 대한 다른 권리구제절차 존재 여부
자기관련성: 청구인들이 노동부장관의 평균임금 결정·고시의 직접 적용 대상인지 여부
권리보호이익: 관련 행정소송에서 패소 확정되어 기판력이 발생한 상황에서 이익이 있는지 여부

본안 판단

행정입법부작위에 대한 위헌 요건으로서 ① 헌법에서 유래하는 행정입법 작위의무 존재, ② 상당한 기간 경과, ③ 행정입법 미제정의 세 가지 요건 충족 여부
피청구인의 평균임금 결정·고시 부작위가 청구인들의 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부

2) 사실관계

사건개요

청구인 김○화의 남편 송○욱, 청구인 이○자의 남편 김○부는 1998. 1. 9. 옥돔잡이 연승어선에 선원으로 첫 승선하여 조업 중 같은 달 11일 서귀포 남방 80마일 해상에서 풍랑으로 인한 어선 침몰로 실종됨
청구인들이 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 근로복지공단은 적용제외 사업장을 이유로 거부, 이후 행정소송에서 청구인들 승소 확정됨
근로복지공단은 실종자들이 임금을 실제 지급받은 자료가 없음을 이유로 최저보상기준인 1일 22,353원을 기준으로 유족일시금 각 29,058,900원 및 장의비 2,682,360원을 지급함
청구인들은 위 처분이 부당하다며 행정소송 제기(제주지방법원 2000구201), 소송 계속 중이던 2000. 11. 9. 이 사건 헌법소원 청구함. 위 소송은 최종 청구인들 패소 확정됨

침해의 원인이 되는 공권력 불행사

피청구인 노동부장관이 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서 및 근로기준법시행령 제4조의 위임에 의하여 평균임금을 정하여 고시하지 아니하는 행정입법 부작위

당사자 주장

청구인: 실종자들은 첫 출어 중 재해를 당하여 근로기준법 관계규정에 의한 평균임금 산정이 불가능한 경우에 해당함에도, 노동부장관이 이에 관한 결정 또는 고시를 하지 않아 재산권·재판청구권·평등권·근로의 권리가 침해됨
피청구인: ① 청구기간 도과, ② 보충성 결여(위헌제청신청 없이 직접 헌법소원 제기), ③ 자기관련성 결여(실종자들은 평균임금 결정이 곤란한 경우에 해당하지 않음). 본안에 관하여는 실제 임금 산정이 가능한 경우이고 최저보상기준을 적용하였으므로 기본권 침해 없다고 주장

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서	근로기준법에 의하여 임금 또는 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 임금 또는 평균임금으로 함
근로기준법 제19조	평균임금 = 산정사유 발생일 이전 3개월간 지급된 임금 총액 ÷ 총일수. 산출액이 통상임금보다 저액이면 통상임금을 평균임금으로 함
근로기준법시행령 제3조	일용근로자의 평균임금: 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액
근로기준법시행령 제4조	법 제19조, 시행령 제2조·제3조에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의함
재산권	산업재해보상보험법상 유족급여·장의비 수급권; 헌법 제23조
인간다운 생활을 할 권리	헌법 제34조

결정요지

(1) 청구기간

입법부작위는 진정입법부작위(입법의무 있는 사항에 관하여 전혀 입법하지 않은 경우)와 부진정입법부작위(입법을 하였으나 불완전·불충분하게 규율한 경우)로 구분됨. 공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다고 할 것이므로, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약없이 적법하게 청구할 수 있음(헌재 1994. 12. 29. 89헌마2).

이 사건 부작위는 법률인 산업재해보상보험법 및 대통령령인 근로기준법시행령이 정하는 경우에 관하여 노동부장관이 행정입법권을 행사하지 아니하는 것이므로 진정입법부작위에 속함. 따라서 청구기간의 제한을 받지 않음.

(2) 보충성

대법원은 행정입법부작위에 대한 부작위위법확인소송이 행정소송의 대상이 될 수 없다고 판시하고 있음(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261). 행정입법부작위를 원인으로 한 국가배상청구 등은 가능하지만 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 "다른 권리구제절차"에 해당하지 않음(헌재 1993. 7. 29. 92헌마51). 따라서 보충성 요건 충족됨.

(3) 자기관련성 및 권리보호이익

청구인들은 산업재해보상보험법에 의한 보험급여의 최선순위 수급권자로서 노동부장관의 평균임금 산정 결정·고시가 이루어지면 이를 기초로 한 보험급여를 받게 되므로 자기관련성이 있음.

권리보호이익에 관하여는, 청구인들의 행정소송 패소가 확정되어 기판력이 발생하였으나, 이 사건 헌법소원이 인용되어 노동부장관이 평균임금 산정에 관한 결정·고시를 하게 되면 기판력이 미치는 처분과는 별도로 새로운 처분이 이루어져야 할 것이므로 그 한도 내에서 권리보호이익이 인정됨. 나아가 헌법소원제도는 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적 헌법질서보장의 기능도 겸하므로, 주관적 권리보호이익이 없는 경우라도 동종 기본권침해가 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 유지·수호를 위하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닐 때 예외적으로 심판청구의 이익이 인정됨. 이 사건에서 노동부장관의 행정입법 부작위로 인하여 청구인들과 같은 처지의 사건이 반복될 수 있고, 헌법질서 수호를 위한 헌법적 해명이 필요하므로 심판청구이익도 인정됨.

(4) 행정입법부작위 위헌 요건 법리

행정입법의 부작위에 대한 헌법소원이 인정되기 위하여는 ① 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있어야 하고, ② 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고, ③ 행정입법의 제정·개정권이 행사되지 않아야 함(헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246).

(5) 작위의무의 근거

산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서는 1973. 3. 13. 개정 시 신설되었고, 근로기준법시행령 제4조에 해당하는 규정은 시행령 제정 당시인 1954. 4. 7.부터 존재함. 위 규정들은 평균임금을 근로기준법에 의하여 산정할 수 없는 경우를 예정하고, 그러한 경우가 실제로도 많이 발생하고 있으므로 노동부장관에게 행정입법을 하여야 할 의무가 있음.

노동부장관의 작위의무는 산업재해보상보험법 및 근로기준법시행령에 의하여 부여된 것이고 직접 헌법의 명문규정에 의한 것은 아님. 그러나 삼권분립의 원칙·법치행정의 원칙을 전제로 하는 헌법하에서 행정권의 행정입법의무는 헌법적 의무라고 보아야 함. 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 그 법률의 시행을 위하여 행정입법이 필요함에도 행정권이 이를 하지 아니하여 법령의 공백상태를 방치하는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문임(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246).

대법원 판례가 법령 공백을 메우고 있다 하더라도, 이는 행정입법 부작위로 인하여 부득이 법원 판례가 형성된 것에 불과하므로 작위의무가 면제된다고 볼 수 없음.

(6) 작위의무의 내용

산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서의 "고시"는 행정입법을 하여 일반 국민에게 널리 알리라는 취지로, 구체적 경우마다 금액을 결정하라는 취지가 아님. "금액을"이라는 문언에도 불구하고 노동부장관이 평균임금 산정의 기준을 만들어 고시함으로써 법령의 공백상태를 방지하라는 취지로 해석됨. 근로기준법시행령 제4조도 동일하게 해석됨. 구체적인 행정입법의 내용은 노동부장관의 광범위한 입법재량에 달려 있음.

(7) 입법지체의 정당화 사유

산업재해보상보험법 개정(1973. 3. 13.)으로 작위의무가 발생한 때로부터 약 30년, 근로기준법시행령 제정 당시부터는 약 50년이 경과하였음에도 행정입법을 이행하지 않고 있으므로 합리적인 기간 내의 지체라고 볼 수 없음.

(8) 기본권 침해

실종자들은 어선에 처음 승선하여 임금을 한 번도 받지 못한 채 실종되어 근로기준법 관계규정에 의한 평균임금 산정이 곤란한 경우에 해당함. 입법자의 의사는 이러한 경우 피청구인의 정함이나 고시를 적용받아 구체적인 권리구제를 받을 수 있도록 한 것인데, 그 부존재로 인하여 권리를 침해당하고 있음.

행정소송을 통한 간접적·보충적·사후적 권리구제 방법이 존재하고 대법원 판례가 재판규범으로 기능한다는 점만으로는 기본권 침해가 부정되지 않음. 청구인들은 피청구인의 정함이나 고시의 부존재로 인하여 이를 직접 적용받아 권리구제를 받을 기회를 원천적으로 박탈당하였고, 우회적이고 비경제적인 권리구제방법을 택하지 않을 수 없게 되었기 때문임.

향후 고시 내용에 의하여 보험급여액이 달라질 것인지 여부와 관계없이, 피청구인이 헌법에서 유래하는 행정입법 작위의무가 있음에도 상당한 기간 이를 이행하지 않고 있다면 그 자체로 청구인들의 재산권을 침해하는 것임.

결론적으로 피청구인의 행정입법 부작위는 청구인들의 산업재해보상보험법에 따른 정당한 유족급여 및 장의비를 받을 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해함.

4) 적용 및 결론

적법요건 판단

법리: 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 불행사가 계속되는 한 청구기간의 제한을 받지 않음. 행정입법부작위에 대해 다른 직접적 권리구제절차가 없는 경우 보충성 충족.
포섭: 노동부장관이 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서 및 근로기준법시행령 제4조의 위임에 따라 전혀 행정입법을 하지 아니한 것은 진정입법부작위에 해당함. 행정입법부작위에 대한 부작위위법확인소송은 행정소송의 대상이 되지 않고, 국가배상 등 사후적 수단은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 "다른 권리구제절차"에 해당하지 않음. 청구인들은 최선순위 수급권자로서 자기관련성 있음. 헌법소원 인용 시 기판력이 미치지 않는 새로운 처분이 이루어져야 하므로 권리보호이익 있고, 동종 침해 반복 가능성 및 헌법적 해명 필요성에서도 심판이익 인정됨.
결론: 모든 적법요건 충족, 본안 판단으로 나아감.

본안 판단 — 행정입법부작위 위헌 여부

법리: 행정입법 부작위 위헌 인정 요건: ① 헌법에서 유래하는 작위의무, ② 상당한 기간 경과, ③ 행정입법권 불행사.
포섭:
- ① 작위의무: 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서 및 근로기준법시행령 제4조는 평균임금 산정 불가 사유 발생에 대비하여 노동부장관이 기준을 마련하도록 위임한 것. 삼권분립의 원칙·법치행정의 원칙을 전제로 하는 헌법하에서 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있음에도 행정입법권이 행사되지 아니하여 법령 공백상태가 방치되는 경우 행정입법의무는 헌법적 의무임. 대법원 판례가 공백을 메우고 있다 하더라도 이는 부작위로 인하여 부득이 형성된 것에 불과하여 작위의무 면제 사유가 되지 않음.
- ② 상당한 기간 경과: 산업재해보상보험법 개정(1973년)으로부터 약 30년, 근로기준법시행령 제정(1954년)으로부터 약 50년 경과. 합리적인 기간 내의 지체라 볼 수 없음.
- ③ 행정입법권 불행사: '퇴직근로자평균임금산정업무처리규정'(노동부예규) 외에 구체적인 산정방법을 마련하지 않고 있음.
- 기본권 침해: 실종자들은 첫 승선 중 실종되어 임금 수령 실적이 없어 근로기준법 관계규정에 의한 평균임금 산정이 곤란한 경우에 해당함. 피청구인의 정함이나 고시가 없어 청구인들은 직접 적용받아 권리구제를 받을 기회를 원천적으로 박탈당하고 우회적·비경제적 권리구제방법을 강요받음. 행정소송과 대법원 판례라는 간접적·보충적·사후적 구제수단의 존재만으로는 기본권 침해가 부정되지 않음. 피청구인의 행정입법 부작위는 그 자체로 청구인들의 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해함.
결론: 세 가지 위헌 요건 모두 충족. 피청구인의 행정입법 부작위는 위헌.

최종 결론(주문) 피청구인이 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서와 근로기준법시행령 제4조의 위임에 의하여 평균임금을 정하여 고시하지 아니하는 행정입법 부작위는 위헌임을 확인함.

5) 반대의견

재판관 권성의 반대의견

요지: 노동부장관의 평균임금 결정행위는 행정입법이 아니라 개별·구체적 금액을 결정하는 행정처분적 작용임. 따라서 이를 행정입법이라고 전제한 다수의견의 입법부작위 위헌 판단은 수긍할 수 없음.

근거

평균임금은 법률이 규정하는 공식에 사실적 요소를 대입하여 개별적·구체적으로 산정되는 금액임. 개개 근로자에 대하여 개별적·구체적으로 산정되어야 하는 평균임금을 "장래에 향하여 적용되는 일반·추상적인 규범"인 행정입법에 의하여 결정한다는 것은 양 개념의 성질상 서로 조화되지 않음. 평균임금 산정의 공식은 행정입법으로 규정 가능하지만 평균임금의 금액 자체를 행정입법으로 규정할 수는 없음.
행정규칙은 행정조직의 내부규범인데 평균임금과 같은 국민의 권리에 관한 사항을 행정규칙으로 규정할 수 없음. 법규명령은 일반·추상적 규범을 대상으로 하므로 개별적·구체적으로 산정되는 평균임금은 법규명령의 규율대상이 될 수 없음.
법령의 문리상으로도 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서는 '금액'을 정하도록 하고 있을 뿐 '기준'이나 '산정방법'을 정하도록 하지 않음. 동법은 '금액'과 '기준'을 구별하여 사용하고 있음(제38조 제4항의 "노동부장관이 정하는 기준"과 제4조 제2호 단서의 "금액" 구별). 근로기준법시행령 제4조도 공식에 따른 산정이 불가능한 경우에 대비하여 노동부장관이 개별 근로자의 평균임금 금액을 개별적으로 결정하도록 정한 것으로 해석하는 것이 문리에 가장 적합함.
만일 행정입법설처럼 해석한다면, 법령이 스스로 기준 설정이 불가능·곤란하다고 인정하여 제외하여 놓고서는 그 기준을 노동부장관에게 다시 정하라고 하는 셈이 되어 불합리함.
노동부장관이 일부 유형에 관하여 가이드라인(참고용 준칙)을 사전에 마련할 수 있으나, 이는 자신을 위한 내부 참고용에 불과하고, 이러한 가이드라인을 반드시 만들어야 할 행정입법 작위의무는 인정되지 않음.

적용·결론: 노동부장관의 평균임금 결정행위는 행정입법이 아닌 행정처분적 작용임. 이를 행정입법 부작위로 의율하여 위헌을 주장하는 이 사건 헌법소원은 받아들일 수 없음(기각 의견).

참조: 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마707 결정

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