2013헌마623 민법 제844조 제2항 등 위헌확인
1) 쟁점
적법요건 판단
- 민법 제845조: 청구인이 송○민과 재혼하지 않은 상태에서 출산하였으므로 청구인의 경우에 적용되지 아니함 → 심판대상에서 제외
- 사생활의 비밀과 자유 침해 주장: 친생부인의 소 진행 중 사생활 공개 문제는 소송법상 변론 및 소송기록 비공개 제도 운영에 관련된 문제 → 심판대상조항으로 인한 제한으로 보기 어려움
- 혼인의 자유·성적자기결정권 침해 주장: 구 민법 제811조(재혼금지기간) 폐지된 이상 심판대상조항으로 인한 제한으로 보기 어려움
- 재산권 침해 주장: 친생부인의 소 비용 부담은 소 제기에 따른 간접효과로서 반사적 불이익에 불과 → 헌법이 보장하는 재산권의 제한으로 보기 어려움
- 평등권 침해 주장: 혼인 해소 후 300일 이전 출산 여성과 이후 출산 여성의 차별 문제는 인격권 등 침해 여부 검토 시 판단하므로 별도 판단 불요
본안 판단
- 심판대상조항이 진실한 혈연에 따라 가족관계를 이루고자 하는 청구인의 인격권 및 행복추구권, **개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권(헌법 제36조 제1항)**을 침해하는지 여부
2) 사실관계
- 청구인은 2005. 4. 25. 유○술과 혼인 후 2011. 12. 19. 협의이혼의사 확인을 받고 2012. 2. 28. 이혼신고를 마침
- 이후 청구인은 송○민과 동거하면서 2012. 10. 22. 딸(혼인관계종료 후 약 236일 뒤 출생)을 출산함
- 청구인이 2013. 5. 6. 송○윤으로 출생신고를 시도하였으나, 담당 공무원으로부터 민법 제844조에 따라 전남편의 친생자로 기재되고 이를 해소하려면 친생부인의 소를 제기하여야 한다는 안내를 받고 출생신고를 보류함
- 같은 해 5. 8. 유전자검사 결과 송○윤은 송○민의 친생자로 확인되었고, 송○민은 인지 의사를 밝힘
- 청구인은 2013. 9. 5. 민법 제844조 및 제845조가 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구함
당사자 주장
- 청구인: 친생부인의 소를 제기하려면 성관계 시기·상대방을 밝혀야 하여 사생활 침해, 혼인 및 재혼 기피 강요로 혼인의 자유·성적자기결정권 침해, 소송비용 부담으로 재산권 침해, 300일 기준 이전/이후 출산 여성 차별로 평등권 침해 주장
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제844조 제2항 | 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정 |
| 민법 제847조 | 친생부인의 소 제척기간(2년) 규정 |
| 헌법 제10조 | 인격권 및 행복추구권 |
| 헌법 제36조 제1항 | 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 국가 보장 |
| 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제1항, 제46조 제2항, 제122조 | 출생신고 기간(출생 후 1개월 이내) 및 해태 시 과태료 |
결정요지
(1) 친생추정제도의 합리성
- 모자관계는 임신·출산이라는 자연적 사실로 명확히 결정되나, 부자관계는 확정을 위한 별도 요건이 필요하여 친생추정제도가 도입됨
- 출생과 동시에 자에게 안정된 법적 지위를 부여함으로써 법적 보호의 공백을 없앤다는 측면에서 친생추정은 자의 복리를 위하여 여전히 중요함
- 혼인 종료 후 300일이라는 기준은 포태 시부터 출산 시까지의 최단·최장기간인 200일 ~ 300일이라는 의학적 통계에 기반한 것으로서 경험칙에 부합하며, 독일·일본 등도 동일 기준을 채택하고 있어 친생추정의 원칙적 기준으로 삼는 것 자체는 합리적임
(2) 입법형성 및 한계
- 혼인 종료 후 출생한 자에 대한 친생추정 기준을 어떻게 정할 것인가는 '법률적 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 모·자·생부·부(夫)의 이익'과 '친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익'을 사회 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시키는 문제로서 원칙적으로 입법재량에 맡겨진 사항임
- 그러나 민법상 친생추정은 법률에서 인정하는 다른 추정에 비하여 강한 효력을 가지며, 모·자·생부·부(夫)의 법적 지위에 미치는 영향이 큼. 친생추정의 기준이 지나치게 불합리하거나 그로부터 벗어날 수 있는 방법이 지나치게 제한적이어서 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 강요하는 것이라면, 이는 입법형성의 한계를 넘어서는 것으로서 위헌임
(3) 사정변경 및 위헌성
- 민법 제정 당시에는 이혼율이 낮고, 재혼이 드물었으며, 여성은 혼인관계 종료 후 6개월간 재혼이 금지(구 민법 제811조)되어 혼인 종료 후 300일 내에 전남편 이외 남성의 자를 출산하는 일이 드물었음. 친자관계의 과학적 확인이 어렵던 상황에서 예외 없는 친생추정과 친생부인의 소 한정은 자의 법적 지위 안정 및 소송경제에 부합하였음
- 그러나 오늘날에는 ① 이혼율·재혼건수가 증가하고 구 민법 제811조가 2005. 3. 31. 삭제됨, ② 이혼숙려기간 제도 도입(2007. 12. 21.) 및 재판상 이혼의 조정전치주의 도입으로 혼인관계 파탄 후 법률상 이혼 효력 발생까지 시간 간격이 크게 늘어남, ③ 유전자검사 기술의 발달로 부자관계를 과학적으로 정확하게 확인할 수 있게 됨으로써, 혼인 종료 후 300일 내 출생한 자가 부(夫)의 친자일 개연성은 과거에 비하여 크게 줄어들었음
- 이에 따라 친생추정이 되면 전남편이 친생추정을 원하지도 않고, 생부가 인지 의사가 있는 경우에도 가족관계등록부에 전남편의 친생자로 등록될 수밖에 없는 문제가 발생함. 모는 친생부인의 소를 제기해야 하는 부담을 지고, 친생부인의 소 제기 없이 2년의 제척기간이 도과하면 자는 생부에게 인지를 청구할 수 없고 생부도 인지 불가능하여 진실한 혈연관계 회복이 영구히 막힘
- 유전자검사를 통해 생부로 확인된 자가 인지 의사가 있는 경우 자의 법적 지위 공백 우려가 없으므로, 심판대상조항은 친생추정의 주된 목적인 자의 복리에 기여하지 못하고 당사자의 의사를 도외시하는 결과만 초래함
- 독일과 같이 이혼소송 계속 이후 생부가 인지한 경우 친생추정을 제한하는 예외를 두거나, 친생부인의 소보다 절차가 간단한 비송사건절차를 통해 친생추정을 번복할 수 있는 방법을 마련하는 등 위헌성을 해소하면서 자의 신분관계 안정도 도모할 방법이 있음
- 그럼에도 민법 제정 이후 사회적·의학적·법률적 사정변경을 전혀 반영하지 않고 아무런 예외 없이 일률적으로 300일의 기준만 강요하며 구체적 해결책을 마련하지 않은 것은 입법형성의 한계를 벗어난 것으로서 모의 인격권 및 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해함
(4) 헌법불합치결정 및 잠정적용명령
- 심판대상조항이 즉시 효력을 상실하면 혼인 종료 후 300일 내 출생한 자에 대해 친생추정이 일체 소멸하여 부(夫)의 친생자임이 명백한 경우에도 자의 법적 지위에 공백이 발생하게 됨
- 위헌 상태를 헌법에 맞게 조정하기 위한 구체적 개선안을 어떤 기준·요건에 따라 마련할 것인지는 입법자의 형성재량에 속함
- 따라서 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용 명령
4) 적용 및 결론
인격권 및 행복추구권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권 침해 여부
- 법리: 친생추정의 기준이 지나치게 불합리하거나 벗어날 방법이 지나치게 제한적이어서 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 강요한다면 입법형성의 한계를 넘어 위헌임
- 포섭:
- 혼인 종료 후 300일이라는 기준 자체는 의학적 통계에 기반한 합리적 기준이나, 사정변경으로 인해 전남편이 아닌 남성의 자를 혼인 종료 후 300일 이내에 출산하는 사례가 증가하였고, 유전자검사로 부자관계 확인이 용이해진 상황에서 심판대상조항은 아무런 예외 없이 친생부인의 소를 통해서만 친생추정 번복을 허용하고 있음
- 생부가 유전자검사로 확인되고 인지 의사가 있는 이 사건과 같은 경우에는 자의 법적 지위 공백 우려가 없음에도 불구하고 일률적으로 전남편의 친생자로 등록하도록 강제하며, 친생부인의 소를 제기하지 않거나 2년 제척기간 도과 시 진실한 혈연관계 회복이 영구 불가능해짐
- 독일의 예외규정, 비송사건절차 활용 등 위헌성을 해소하면서 자의 신분관계 안정도 도모할 입법적 대안이 존재함에도, 민법 제정 이후 사정변경을 전혀 반영하지 아니한 채 아무런 예외 없이 일률적으로 적용하는 것은 입법형성의 한계를 벗어남
- 결론: 심판대상조항은 모의 인격권 및 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하여 헌법에 합치되지 아니함. 단, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용
5) 반대의견
재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견
(요지)
- 심판대상조항은 입법형성의 한계를 준수한 것으로서 청구인의 기본권을 침해하지 아니함
(근거)
- 추정규정은 아직 진실을 알지 못하는 단계에서 법률관계를 안정시키는 목적을 가지며, 진실과 다른 경우에는 예외규정으로 추정을 번복하는 방법을 두어 불합리를 해소하는 것이 추정규정의 본질임. 불합리한 경우가 있다고 하여 추정규정 자체를 위헌이라 한다면 모든 추정규정이 위헌성을 지닌다는 결론에 이름
- 심판대상조항이 규율하는 범위는 ① 자의 생부가 전남편임을 아무도 다투지 않는 경우, ② 자의 생부가 전남편 아닌 제3자일 개연성이 농후한 경우, ③ 생부가 전남편인지 제3자인지 명백하지 않은 경우로 나눌 수 있음
- ①·③의 경우: 친생추정제도가 여전히 효용을 발휘하여야 할 영역임에도 헌법불합치를 선언하면 생부가 인지하거나 인지청구의 재판이 확정될 때까지 자에 대한 법적 보호의 공백이 발생함
- 다수의견은 ②의 경우에만 타당할 수 있는 논거로 ①·③의 경우까지 포함하는 조항 전체에 헌법불합치를 선언하는 결과를 초래함
- 혼인 종료 후 300일이라는 기준 자체는 의학적 통계에 바탕을 둔 합리적 기준으로서 다수의견도 이를 인정함. 여러 나라(미국 통일친자법, 프랑스·독일·일본 민법)도 300일을 친생추정 기준으로 삼고 있음
- 문제의 소재는 친생부인의 소 이외의 방법으로 친생추정을 번복할 수 없도록 한 민법 제846조, 제847조에 있음. 따라서 심판대상을 민법 제846조나 제847조로 확장하여 추정 번복 방법에 관한 부진정 입법부작위의 위헌 여부를 논하는 것이 올바른 접근임
- 친생추정규정의 위헌성 판단에서는 생물학적 부를 법률상 부로 확정하는 것보다 자의 복리를 우선적으로 고려해야 함. 다수의견처럼 헌법불합치를 선언하면 위헌 확정 단계에서 자의 법적 보호 공백이 발생하여 자의 복리에 대한 고려가 결여됨
(적용·결론)
- 예외규정의 마련으로 친생추정규정의 불합리를 충분히 해소할 수 있으므로 심판대상조항 자체는 합리성·필요성이 인정되어 입법재량의 한계를 준수한 것임
- 헌법불합치를 선언하면서 입법시한도 두지 않는 것은 정상적인 헌법불합치 결정 방식이 아니며, 개선입법 시까지 심판대상조항을 잠정 합헌으로 선언하는 것과 다를 바 없어 청구인에 대한 실질적 권리 구제도 이루어지지 못함
- 결론: 기각 의견
참조: 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정
