2010헌마204 보건복지가족부고시 위헌확인 등

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 심사지침이 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하는지 여부
• 청구인 원○석, 박○정, 이○정의 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부

본안 판단

• 이 사건 심판대상조항(요실금수술 요양급여 인정기준)이 의사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
• 이 사건 심판대상조항이 환자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부
• 이 사건 심판대상조항이 환자의 보건권을 침해하는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 보건복지가족부장관이 2007. 1. 23. 고시 제2007-3호로 '요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항' 중 요실금수술 부분을 개정함. 인조테이프를 이용한 요실금수술은 요류역학검사(방광내압 측정 및 요누출압 검사) 결과 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인되고 요누출압이 120cmH₂O 미만인 경우에만 요양급여 적용, 그 이외에는 비급여로 정함(이 사건 고시조항)
• 건강보험심사평가원은 2008. 11. 27. 심사지침으로 '방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법'(이 사건 심사지침)을 신설함. 검사 방법의 구체적 기준(방광을 비운 상태에서 시작, 음압 시 즉시 0 이상으로 보정, 요누출압 측정은 생리식염수 300ml 이하에서 시작)을 정함
• 보건복지부장관은 2011. 11. 25. 이 사건 고시를 개정하여(고시 제2011-144호) '요누출압 120cmH₂O 미만' 기준을 삭제하고 진료담당의사로 하여금 요류역학검사 판독소견서 등을 제출하도록 함(이 사건 개정고시조항)

청구인 지위 및 심판청구 경위

• 청구인 원○석: 산부인과 전문의로 의원 운영
• 청구인 김○화: 2010. 3. 18. 요류역학검사 후 2010. 3. 22. 요실금수술을 받은 환자
• 청구인 김○옥, 노○희: 각각 요류역학검사 후 요실금수술을 받은 환자
• 청구인 김○영, 박○정, 이○정: 의사 면허 취득 후 종합병원 또는 의원에서 근무 중인 의사
• 청구인 한○철: 산부인과 전문의로 병원 운영
• 청구인 신○숙: 2011. 12. 15. ~ 2011. 12. 20. 요류역학검사 후 요실금수술을 받은 환자
• 청구인 원○석, 김○화, 김○옥, 노○희, 김○영, 박○정, 이○정은 이 사건 고시조항과 심사지침이 기본권을 침해한다며 2010. 4. 1. 및 2010. 11. 8. 심판청구(2010헌마204, 2010헌마679)
• 청구인 한○철, 신○숙은 이 사건 개정고시조항에 대하여 2012. 2. 27. 심판청구(2012헌마187)

청구인들의 주장

• 요류역학검사는 의학적 근거 없이 환자에게 인격모욕적이고 큰 고통을 주는 검사로서, 이 사건 심판대상조항이 이를 요양급여 인정기준으로 요구하는 것은 의사의 직업수행의 자유를 침해하고, 환자의 인간다운 생활을 할 권리 및 보건권을 침해함

요실금수술 급여 연혁

• 요실금수술 건수 폭증: 건강보험재정 지출이 2002년 35억 원에서 2006년 478억 원으로 급증, 보험금 편취 목적 악용 사례 발생
• 이에 따라 이 사건 고시조항 신설, 이후 요류역학검사 결과의 신뢰성 확보를 위해 이 사건 심사지침 제정

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제15조	직업의 자유 — 의사의 직업수행의 자유 근거 조문
헌법 제34조 제1항·제2항	인간다운 생활을 할 권리 및 국가의 사회보장·사회복지 증진 의무
헌법 제36조 제3항	보건권 — 국민이 자신의 건강 유지에 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리
구 국민건강보험법 제39조 제2항	요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 기준은 보건복지부령으로 정함
구 국민건강보험법 제40조 제4항, 국민건강보험법 제42조 제5항	의사는 환자가 요양급여를 받기를 원하는 경우 정당한 이유 없이 거부 불가
구 국민건강보험법 제43조 제8항	요양급여비용 청구·심사·지급 방법 및 절차는 보건복지부령으로 정함
구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 제1항 별표1 제1호 가목·다목	요양급여는 정확한 진단 토대로 의학적으로 인정되는 범위 내 최적의 방법으로 실시; 경제적으로 비용효과적인 방법으로 실시
헌법재판소법 제68조 제1항	권리구제형 헌법소원 — 공권력 행사·불행사로 기본권 침해 시 청구

결정요지

(1) 이 사건 심사지침의 공권력 행사 해당 여부 — 각하

이 사건 심사지침은 건강보험심사평가원이 요양급여비용심사업무를 함에 있어서 구 국민건강보험법 제43조 제8항, 제55조, 제56조 제2항, 구 국민건강보험법 시행규칙 제13조 제5항, '요양급여비용 심사·지급업무처리기준' 제4조 제1항 제4호에 근거하여 요실금수술 요양급여비용 청구에 대한 내부의 심사업무 처리기준을 정한 것임. 이 사건 심사지침에서 정한 요류역학검사 방법은 의사가 의료전문가로서 당연히 준수하여야 할 것을 확인하는 의미를 가질 뿐이고, 의사에게 어떠한 새로운 의무를 부과하는 것은 아님. 의사는 요양급여를 실시함에 있어 '정확한 진단을 토대로 의학적으로 인정되는 범위' 안에서 최적의 방법으로 실시할 의무가 있고, 이 사건 심사지침은 단지 이를 준수하였는지 여부를 심사하는 기준을 정한 것에 불과함. 따라서 이 사건 심사지침은 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하지 아니함.

(2) 청구인 원○석, 박○정, 이○정의 청구기간 — 각하

법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 경우 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 함(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 이 사건 고시조항의 시행일인 2007. 2. 1. 이전부터 의료기관의 의사로 있었던 청구인 원○석, 박○정, 이○정은 시행일부터 기본권 침해를 받았다 할 것이므로, 그로부터 1년이 지난 뒤에 제기된 심판청구는 청구기간 도과로 부적법함.

(3) 의사의 직업수행의 자유 침해 여부 — 기각

이 사건 심판대상조항은 의사가 환자의 요구에 따라 요양급여 대상인 인조테이프를 이용한 요실금수술을 하는 경우 다른 진료방법이 있다 하더라도 요류역학검사를 실시하지 않을 수 없게 함으로써, 의사가 적정한 진료방법을 선택할 자유 즉 직업수행의 자유를 제한함.

• 목적의 정당성: 불필요한 요실금수술 억제로 국민건강 위해 예방 및 건강보험재정 건전성 확보, 한정된 재정으로 최대한의 보험 혜택 부여 — 정당성 인정
• 수단의 적합성: 요류역학검사를 인정기준으로 하여 불필요한 요실금수술 억제 및 건강보험재정 건전성 확보에 효과적인 수단 — 적합성 인정
• 피해의 최소성: 요류역학검사는 복압성 요실금인지 여부 및 그 정도를 기계적 장치에 의한 객관적 수치로 확인할 수 있는 거의 유일한 방법이고, 인조테이프를 이용한 요실금수술의 필요성 여부 판단에 다른 방법에 비하여 보다 객관적이고 신뢰할 수 있는 방법임. 요실금수술의 필요성 여부를 판단함에 있어 요류역학검사와 동일한 효과를 가지면서 기본권을 덜 침해하는 다른 객관적인 수단은 찾기 어려움 — 피해의 최소성 원칙 위배 아님
• 법익의 균형성: 의사가 입는 불이익(검사 과정의 일시적 불편, 검사장비 비용 증가)은 그다지 크지 않은 반면, 불필요한 요실금수술 억제로 건강보험재정 건전성 확보 및 국민건강 증진이라는 공익은 매우 중요함 — 법익의 균형성 인정

따라서 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유를 침해하지 아니함.

(4) 환자의 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부 — 기각

헌법 제34조 제1항은 인간다운 생활을 할 권리를, 제2항은 국가의 사회보장·사회복지 증진 의무를 규정함. 사회보장수급권은 인간다운 생활을 보장하기 위한 사회적 기본권의 핵심이고, 건강보험수급권은 사회보장수급권의 하나로서 사회적 기본권에 속하므로 건강보험수급권의 보장은 인간다운 생활을 할 권리의 보장을 의미함(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바1 참조).

사회보장수급권에 관한 입법의 경우 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적 고려, 상충하는 국민 각 계층의 이해관계 등 복잡 다양한 요소를 함께 고려해야 하여 입법부 또는 입법에 의하여 위임을 받은 행정부 등 해당 기관의 광범위한 입법재량에 맡겨져 있음. 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지는, 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우에 한하여 위헌으로 판단함(헌재 2012. 2. 23. 2011헌마123 참조).

이 사건 심판대상조항은 한정된 가용자원으로 더 많은 국민에게 보험급여를 실시하기 위하여 비용효과적인 방법으로 요실금수술을 하도록 요류역학검사를 요구하고 있고, 요류역학검사가 복압성 요실금 판별에 가장 적절한 검사방법으로 다른 진단방법에 비하여 보다 객관적이고 결과를 신뢰할 수 있는 점, 요류역학검사를 받지 않더라도 본인 비용 부담으로 요실금수술을 받을 수는 있는 점 등에 비추어, 이 사건 심판대상조항이 국민건강 보호에 필요한 최소한도의 내용마저 보장하지 않고 있다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우라고 볼 수 없음. 따라서 환자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니함.

(5) 환자의 보건권 침해 여부 — 기각

헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담함(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734 참조).

이 사건 심판대상조항은 요실금의 치료방법인 인조테이프를 이용한 요실금수술에 대한 보험급여를 실시함에 있어 요양급여 대상 인정기준을 정한 것이므로 국민의 보건권을 제한하는 것으로 보기는 어려우나, 그 내용이 보건에 관한 국가의 보호의무를 위반하였는지가 문제됨. 앞서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항의 요양급여 인정기준이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량 범위를 명백히 벗어났다고 보기 어려우므로, 보건권을 침해하지 아니함.

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4) 적용 및 결론

(1) 이 사건 심사지침의 공권력 행사 해당 여부

• 법리: 헌법소원의 대상은 공권력의 행사 또는 불행사여야 하며, 내부적 심사기준에 불과한 것은 공권력 행사에 해당하지 않음
• 포섭: 이 사건 심사지침은 건강보험심사평가원이 내부 심사업무 처리기준을 정한 것으로, 의사에게 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 의료전문가로서 당연히 준수하여야 할 것을 확인하는 의미에 불과함. 단지 '정확한 진단을 토대로 의학적으로 인정되는 범위'를 준수하였는지 심사하는 기준을 정한 것에 불과함
• 결론: 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하지 아니하므로 청구인 원○석, 박○정, 이○정, 김○화, 김○옥, 노○희, 김○영의 이 사건 심사지침에 대한 심판청구를 각하

(2) 청구기간 준수 여부

• 법리: 법령에 대한 헌법소원은 법령 시행일 기준, 기본권 침해 사유가 발생한 날부터 1년 이내 청구하여야 함
• 포섭: 청구인 원○석, 박○정, 이○정은 이 사건 고시조항 시행일인 2007. 2. 1. 이전부터 의료기관 의사로 근무하였으므로, 시행일부터 기본권 침해를 받은 것임. 시행일로부터 1년이 지난 뒤 심판청구를 제기하였음
• 결론: 청구기간 도과로 부적법하여 각하

(3) 의사의 직업수행의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 직업수행의 자유(헌법 제15조): 의사가 적정한 진료방법을 선택할 자유. 이 사건 심판대상조항은 요양급여 대상 인조테이프 요실금수술을 할 때 다른 진료방법이 있다 하더라도 요류역학검사를 실시하지 않을 수 없게 함으로써 진료방법 선택의 자유를 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 불필요한 요실금수술 억제로 국민건강 위해 예방, 요양급여 적정 운영, 한정된 건강보험재정으로 최대한의 건강보험 혜택 부여 — 정당성 인정

• (2) 수단의 적합성: 요류역학검사 결과를 요양급여 인정기준으로 설정하는 것은 불필요한 요실금수술 억제 및 건강보험재정 건전성 확보에 효과적인 수단 — 적합성 인정

• (3) 침해의 최소성: 요류역학검사는 복압성 요실금인지 여부 및 그 정도를 기계적 장치에 의한 객관적 수치로 확인할 수 있는 거의 유일한 방법이고, 인조테이프를 이용한 요실금수술 필요성 판단에 가장 객관적이고 신뢰할 수 있는 방법임. 동일한 효과를 가지면서 기본권을 덜 침해하는 다른 객관적 수단 없음 — 피해의 최소성 원칙 위배 아님

• (4) 법익의 균형성: 의사에게 침해되는 사익(일시적 불편, 검사장비 비용)은 그다지 크지 않은 반면, 건강보험재정 건전성 확보 및 국민건강 증진이라는 공익은 매우 중요함 — 법익의 균형성 인정

• 결론: 과잉금지원칙 위반 없이 직업수행의 자유를 침해하지 아니함 — 기각

(4) 환자의 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부

• 법리: 사회보장수급권에 관한 입법은 광범위한 입법재량에 맡겨져 있고, 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우에 한하여 위헌으로 판단함
• 포섭: 이 사건 심판대상조항은 비용효과적인 요실금수술을 위해 요류역학검사를 요구하고 있고, 요류역학검사가 복압성 요실금 판별에 가장 적절한 객관적 검사방법인 점, 요류역학검사를 받지 않더라도 본인 비용으로 수술을 받을 수 있는 점 등에 비추어, 국민건강 보호에 필요한 최소한도의 내용마저 보장하지 않고 있다거나 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우에 해당하지 않음
• 결론: 인간다운 생활을 할 권리 침해하지 아니함 — 기각

(5) 환자의 보건권 침해 여부

• 법리: 보건권은 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리로서, 국가는 소극적으로 건강을 침해하지 않을 의무 외에 적극적으로 보건 정책을 수립·시행할 의무를 부담함. 이 사건 심판대상조항은 요양급여 인정기준을 정한 것이므로 보건권을 직접 제한하는 것으로 보기 어렵고, 보건에 관한 국가의 보호의무 위반 여부가 문제됨
• 포섭: 앞서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항의 요양급여 인정기준이 현저히 불합리하여 재량 범위를 명백히 벗어났다고 볼 수 없음
• 결론: 국가의 보호의무 위반 없이 보건권 침해하지 아니함 — 기각

최종 결론(주문)

• 청구인 원○석, 박○정, 이○정의 심판청구와 청구인 김○화, 김○옥, 노○희, 김○영의 이 사건 심사지침에 대한 심판청구 → 각하
• 청구인 김○화, 김○옥, 노○희, 김○영의 나머지 심판청구와 청구인 한○철, 신○숙의 심판청구 → 기각

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5) 반대의견

재판관 이정미, 재판관 김창종의 위헌의견

가. 의사의 직업수행의 자유 침해

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

• 이 사건 심판대상조항의 입법목적(불필요한 요실금수술로 인한 국민 건강 위해 방지, 건강보험재정 건전성 확보)의 정당성 인정
• 요류역학검사는 복압성 요실금 여부, 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금 여부, 요실금 원인 등을 객관적 지표를 통해 감별하는 유용한 검사방법이므로 목적 달성에 일정 부분 기여한다고 볼 여지 있음

(2) 침해의 최소성 위배

• 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금의 진단에 이 사건 고시조항에서 요구하는 방광내압측정검사와 요누출압검사가 반드시 필요한 것은 아님. 요류역학검사 결과만으로 복압성 요실금을 확진할 수도 없고, 검사 시행 및 판독에 의사의 주관적 요소가 개입될 수 있음
• 복압성 요실금의 진단은 병력청취, 소변 검사, 신체검사, 스트레스 테스트, 배뇨일지, 패드검사, 초음파검사 등을 통하여 충분히 가능함
• 이 사건 심판대상조항은 검사 방법이 육체적으로 고통스럽고 환자가 수치심이나 모멸감을 느끼는 요류역학검사를 반드시 거칠 것을 요구함으로써, 수술비용을 전적으로 부담하기 어려운 환자에게 사실상 요류역학검사를 강제하거나 치료를 포기하도록 하는 것이고, 의사들에게도 고가의 부가적인 검사 장비를 갖추어 불필요한 검사를 하도록 하는 것임
• 덜 침해적인 수단: ① 진단 시 여러 검사의 선별적·종합적 시행 + 의사의 사전 고지·설명 의무 강화, ② 건강보험심사평가원 심사업무 강화 및 관련 법률의 엄격한 집행, ③ 재원 확충, 요양급여기준 합리적 재조정, 질환 예방 홍보 등
• 따라서 이 사건 심판대상조항은 덜 침해적인 수단이 존재함에도 불구하고 불필요한 제한을 부과하는 것으로 침해의 최소성 충족하지 못함

(3) 법익의 균형성 위배

• 달성되는 공익: 요류역학검사를 받은 환자에게만 요양급여를 적용하여 치료비용 부담 경감 및 요양급여 지출 감소
• 침해되는 사익: 의사로서 요류역학검사가 반드시 필요하지 않다고 판단한 경우에도 환자가 요양급여를 받기 위해 환자의 신체적·정신적 고통이 수반되는 요류역학검사를 시행하도록 강제됨으로써 진료방법 결정 및 치료 필요성 판단 권한을 사실상 박탈당하고, 불필요한 검사에 시간과 비용 소요됨. 또한 검사를 원하지 않는 환자들에 대해 효율이 떨어지는 치료방법을 선택하게 하거나 전액 본인 부담으로 수술을 받게 하거나 극단적인 경우 치료를 포기하게 할 여지도 있음 — 침해되는 사익 매우 중대
• 따라서 법익균형성 원칙에도 위반됨

(4) 결론: 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 의사인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해함

나. 환자의 인간다운 생활을 할 권리 및 보건권 침해

• 헌법 제34조 제1항, 제2항, 제5항에 근거하여 생활능력 없는 질환자에 대한 국가의 보호 의무, 헌법 제36조 제3항에 근거하여 국가의 보건 정책 수립·시행 의무가 있음
• 다만 요양급여의 방법, 절차, 범위 등 설정과 관련하여 입법부 또는 행정부의 판단이 우선 존중되어야 하나, 자의적으로 급여 기준을 정하거나 합리적 이유 없는 차별을 야기하는 때에는 헌법에 위반됨
• 요류역학검사가 반드시 필요하지 않음에도 환자에게 신체적·정신적 고통을 수반하는 검사를 받는 경우에만 요양급여를 적용하는 것은 요실금의 과잉치료를 방지한다는 이유로 요실금 진단을 위한 과잉검사를 요구하는 것과 다름없어 합리성을 인정하기 어려움
• 요류역학검사를 받았는지 여부가 질병 치료의 필요성이나 절박성을 드러내는 지표가 될 수 없으므로 차별취급의 합리적 기준이 될 수도 없음
• 결론: 이 사건 심판대상조항은 국가의 보호의무에 위반하여 환자인 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리 및 보건권을 침해함

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참조: 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2010헌마204 결정