94헌마246 대통령의 불기소특권과 공소시효의 정지

1) 쟁점

적법요건 판단

• 청구인 적격: 12·12 사건 피해자인 군 지휘관·참모들이 불기소처분에 대한 헌법소원 청구인 자격을 갖추는지 여부
• 권리보호이익: 공소시효 완성 여부에 따라 권리보호이익 존부가 달라짐 — 아래 두 가지 정지사유 인정 여부가 선결 쟁점
  • 헌법소원심판청구 자체로 공소시효가 정지되는지 여부
  • 대통령 재직중 공소시효 진행이 정지되는지 여부 (헌법 제84조 해석)

본안 판단

• 형법상 내란수괴·내란목적살인·내란목적살인미수에 대한 "혐의없음" 처분의 당부
• 군형법상 반란목적군용물탈취·일반이적에 대한 "혐의없음" 처분의 당부
• 군형법상 반란수괴 등에 대한 "기소유예" 처분이 기소편의주의의 재량범위를 벗어난 자의적 처분인지 여부

---

2) 사실관계

사건개요

• 청구인 22인은 1979. 12. 12. 이른바 12·12 사건 당시 피해를 입은 군 지휘관·참모들(계엄사령관 정승화 등)임
• 청구인들은 1993. 7. 19. 대검찰청에 피의자 전두환 외 33명을 고소
• 피청구인(서울지방검찰청 검사)은 수사 후 1994. 10. 29. 피의자 전두환에 대하여
  • 형법상 내란수괴·내란목적살인·내란목적살인미수, 군형법상 반란목적군용물탈취·일반이적 → "혐의없음"
  • 군형법상 반란수괴·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해 → "기소유예"
• 항고·재항고 모두 기각(1994. 11. 10., 1994. 11. 18.)
• 청구인들은 1994. 11. 24. 헌법소원심판청구 제기

12·12 사건 경위

• 피의자 전두환은 1979. 12. 12. 법적 절차 없이 계엄사령관 정승화를 납치·강제연행 지시; 연행과정에서 총격으로 사상자 발생
• 대규모 병력을 동원하여 육군본부·국방부·중앙청·총리공관 등 점령; 대통령의 재가 거절에도 불구하고 실력으로 군 지휘계통 장악
• 총격으로 특전사 비서실장 김오랑 소령 현장 사망, 국방부 초병 정선엽 병장 현장 사망, 다수 상해

불기소처분 이유(피청구인)

• "혐의없음" 이유: 대통령·국무총리 등 헌법기관이 그대로 유지되어 국헌문란 목적 인정 불가; 내란죄 성립 요건으로서의 국헌문란 목적 증거 없음
• "기소유예" 이유: 기소 시 국론분열·국력소모 우려, 역사적 평가는 후세에 맡기는 것이 바람직, 피의자가 국가발전에 기여, 5공청문회 등 국민적 심판 거침, 남북통일 대비 시점에서 국민화합 필요

당사자 주장

• 청구인들: ① 헌법소원 제기로 공소시효 정지, ② 대통령 재직기간(7년 5개월 24일) 공소시효 정지(군형법 위반 범죄 공소시효 2002. 4. 4.까지), ③ 내란죄 공소시효 기산점은 1981. 4.(12·12 이후 정권 찬탈 과정 포괄하여 평가), ④ "혐의없음"·"기소유예" 처분 모두 자의적·위법
• 피청구인: ① 공소시효 정지 명문규정 없어 정지 불인정, ② 혐의없음 처분 정당, ③ 기소유예 처분은 형법 제51조 사항 및 범행 후 정황을 참작한 합리적 재량 행사

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제84조	대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다
헌법 제11조 제1항	모든 국민은 법 앞에 평등하다
헌법 제11조 제2·3항	특수계급제도·영전에 따른 특권 부인
헌법 제27조 제5항	형사피해자의 재판절차에서의 진술권
헌법 제30조	범죄피해 국민의 구조청구권
형사소송법 제247조 제1항	검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(기소편의주의)
형법 제51조	양형의 조건: 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황
형사소송법 제249조 제1항 제1호·제250조	사형에 해당하는 범죄의 공소시효 기간은 15년
형사소송법 제252조	공소시효는 범죄행위 종료한 때부터 진행
형법 제87조, 제88조, 제89조	내란수괴·내란목적살인·내란목적살인미수
군형법 제5조 제1호 등	반란수괴·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·초병살해

결정요지

1. 헌법소원심판청구로 인한 공소시효 정지 여부

공소시효제도는 일정 기간 경과로 국가형벌권을 소멸시켜 형사피의자의 법적 지위의 안정을 보장하는 제도로서, 그 예외인 정지사유는 특별히 법률로써 명문 규정을 둔 경우에 한함. 형사소송법 제262조의2(재정신청 시 정지) 규정을 유추적용하여 불기소처분에 대한 헌법소원이 심판에 회부된 경우에도 공소시효가 정지된다고 볼 수 없음. 그러한 유추적용은 법률이 보장한 피의자의 법적 지위 안정을 법률상 근거 없이 침해하는 것이며, 헌법 제12조 제1항·제13조 제1항의 적법절차주의·죄형법정주의에 반할 수 있고, 헌법재판소가 사실상의 입법행위를 하는 결과가 됨. → 헌법소원이 심판에 회부되어도 공소시효 정지 불인정

2. 대통령 재직중 공소시효 정지 여부

우리 헌법이 채택하고 있는 국민주권주의(제1조 제2항), 법 앞의 평등(제11조 제1항), 특수계급제도의 부인(제11조 제2항), 영전에 따른 특권의 부인(제11조 제3항) 등의 기본적 이념에 비추어 볼 때, 헌법 제84조는 대통령 개인에게 특권을 부여한 것이 아니라, 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 재직중인 동안만 형사상 특권을 부여하고 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 함.

시효제도의 근본적인 존재이유는 오랜 동안 권리의 행사를 게을리 함으로써 생긴 새로운 사실상태를 존중한다는 데 있으므로, 검사가 법률상의 장애사유로 인하여 소추권을 행사할 수 없는 경우에는 공소시효가 진행하지 않는 것이 원칙임. 헌법 제84조의 규정은 공소시효 진행의 소극적 사유가 되는 국가의 소추권행사의 법률상 장애사유에 해당하므로, 비록 헌법이나 형사소송법 등에 대통령 재직중 공소시효 정지를 명백히 규정하지 않더라도, 대통령 재직중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아야 함.

만일 대통령 재직중에도 공소시효가 진행된다고 해석하면, 재직 전이나 재직중에 범한 대부분의 죄에 관하여 공소시효가 완성되는 특별한 혜택을 받게 되어 일반국민이 누릴 수 없는 형사상 특권을 부여받는 셈이 되어 헌법 제84조의 근본취지 어느 것에 비추어도 정당성이 뒷받침될 수 없음. 헌법이 대통령에 대하여 재직중 형사상 소추를 유예하는 특권을 부여하였다면 그로 인한 불평등을 해소하기 위한 조치로서 소추가 유예되는 동안 공소시효 진행이 정지된다고 보는 것이 헌법상 국민주권주의와 평등주의에 합치됨.

3. 검사의 소추재량권의 성질과 한계

형사소송법 제247조 제1항의 소추재량권은 모든 국민의 법 앞에서의 평등(헌법 제11조 제1항), 형사피해자의 재판절차에서의 진술권(헌법 제27조 제5항), 범죄피해 국민의 구조청구권(헌법 제30조) 등을 보장하고 있는 헌법정신과, 검사의 불편부당한 공소권행사에 대한 국민적 신뢰를 기본적 전제로 하는 기소편의주의제도 자체의 취지와 목적에 비추어, 자의가 허용되는 무제한의 자유재량이 아니라 스스로 내재적인 한계를 가지는 합목적적 자유재량으로 이해함이 마땅함. 기소편의주의의 내재적 제약은 바로 형법 제51조에 집약되어 있으며, 형법 제51조에 규정된 사항이나 이와 동등하게 평가될 만한 사항 이외의 사항에 기한 기소유예처분은 소추재량권의 내재적 한계를 넘는 자의적 처분으로서 정의와 형평에 반하고 헌법상 국가의 평등보호의무에 위반됨.

4. 소추권 행사 시 참작사항

형법 제51조에 규정된 사항은 예시적인 것에 불과하고, ① 피의자의 전과·전력, ② 법정형의 경중, ③ 범행이 미치는 사회적 영향, ④ 사회정세 및 가벌성에 대한 평가의 변화, ⑤ 법령의 개폐, ⑥ 공범의 사면, ⑦ 범행 후 시간의 경과 등 예시되지 아니한 사항도 참작 요소가 될 수 있음. 형법 제51조 제4호의 "범행 후의 정황"에는 범행 후 피고인의 행태, 범행 후의 회오, 피해회복 노력 외에도 당해 범죄가 사회일반에 미치는 영향, 범죄 이후의 사회정세의 변화, 범행 후의 시간적 경과, 법령의 개폐, 형의 변경, 사면 등도 포함됨.

5. 12·12 사건에 대한 기소유예 처분의 당부

기소방향으로 작용하는 사유(충실한 과거 청산, 정의 회복, 국민의 법감정 충족, 재발 방지 경고)와 불기소방향으로 작용하는 사유(사회적 대립·갈등 장기화, 국력 낭비, 국민 자존심 손상 우려)가 경합하고 있고, 양자 간 가치의 우열이 객관적으로 명백하지 않음. 가치의 우열이 명백하지 아니한 상반되는 방향으로 작용하는 두 가지 참작사유 중에서 검사가 그 어느 한 쪽을 선택하고 다른 사정도 참작하여 기소를 유예하는 처분을 하였다고 하여 형사소송법 제247조 제1항에 규정된 기소편의주의가 예정하고 있는 재량의 범위를 벗어난 것으로서 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적인 결정이라고 볼 수 없음.

---

4) 적용 및 결론

① 헌법소원으로 인한 공소시효 정지 여부

• 법리: 공소시효 정지는 법률 명문규정이 있는 경우에 한하며, 명문 없는 다른 제도 규정의 유추적용은 피의자 법적 지위 안정 침해·사실상 입법행위로 불허
• 포섭: 헌법소원 심판회부를 재정신청에 관한 형사소송법 제262조의2 규정과 동일시하여 유추적용할 법적 근거 없음; 이를 인정하면 명문 없이 피의자 법적 지위 안정을 침해하며 죄형법정주의·적법절차주의에 반하고 헌법재판소의 사실상 입법 결과 초래
• 결론: 헌법소원이 심판에 회부되어도 공소시효 정지 불인정

② 대통령 재직중 공소시효 정지 여부

• 법리: 헌법 제84조는 대통령 개인에 대한 특권 부여가 아니라 직책의 원활한 수행 보장을 위한 것; 소추권행사의 법률상 장애사유는 공소시효 진행의 소극적 사유가 됨
• 포섭: 피의자 전두환이 대통령으로 재직한 1980. 9. 1. ~ 1988. 2. 24.(7년 5개월 24일) 동안 군형법상 반란죄 등에 대한 소추는 헌법 제84조에 따른 법률상 장애사유에 해당하므로 그 기간 공소시효 진행 정지; 만일 진행된다고 보면 재직 전·중에 범한 범죄에 대해 공소시효 완성이라는 특별 혜택이 발생하여 국민주권주의·법 앞의 평등 원칙에 반함
• 결론: 피의자 전두환에 대한 군형법상 반란죄 등의 공소시효는 대통령 재직기간(7년 5개월 24일) 진행 정지 → 공소시효는 2001년 이후에야 완성

③ 형법상 내란수괴·내란목적살인·내란목적살인미수에 대한 "혐의없음" 처분 — 적법요건(권리보호이익)

• 법리: 헌법소원은 권리보호이익이 있어야 제기 가능; 공소시효가 완성된 범죄의 불기소처분에 대한 헌법소원은 헌법소원 제기 전이든 후이든 권리보호이익 없어 부적법
• 포섭: 내란수괴(형법 제87조 제1호), 내란목적살인(형법 제88조), 내란목적살인미수(형법 제89조, 제88조)는 모두 법정형이 사형·무기징역·무기금고로 공소시효 15년; 내란죄는 범죄행위가 1979. 12. 13. 아침 최종 종료(연속적 정권 찬탈 과정과 독립하여 12·12 사건 자체를 기준으로 공소시효 기산); 공소시효는 1994. 12. 11.~12. 완성; 헌법소원으로 인한 공소시효 정지 불인정; 대통령 재직중 공소시효 정지는 내란·외환의 죄에는 적용되지 않음(헌법 제84조 단서)
• 결론: 권리보호이익 없어 모두 각하

④ 군형법상 반란목적군용물탈취·일반이적에 대한 "혐의없음" 처분

• 법리: 헌법소원에서 검사가 혐의없음 처분에 있어 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하거나 헌법·법률의 해석·증거판단에 중대한 잘못이 있는 경우에 한해 기본권 침해 인정
• 포섭: 반란목적군용물탈취는 반란죄에 흡수되어 별도 성립 불가; 일반이적은 이적의 범의 증거 없어 성립 불가 — 기록 검토 결과 현저히 정의·형평에 반하는 수사나 중대한 잘못 발견 불가
• 결론: 청구 이유 없어 기각

⑤ 군형법상 반란수괴 등에 대한 "기소유예" 처분

• 법리: 소추재량권은 합목적적 자유재량으로 내재적 한계 있음; 형법 제51조 사항 및 이와 동등하게 평가될 사항만이 기소유예의 정당한 참작사유; 기소방향·불기소방향 사유 경합 시 가치 우열이 객관적으로 명백하게 어느 한쪽이 현저히 우세한 경우 반대 방향의 처분은 자의적 처분
• 포섭: 검사가 제시한 불기소사유(사회적 대립 우려, 역사적 평가 후세 위임, 피의자의 통치기간 국가발전 기여, 5공청문회 등 국민적 심판 경유)는 형법 제51조 범행 후의 정황에 속하는 사유로 파악될 수 있음; 기소방향 사유(헌정사 왜곡·퇴행, 피해자 용서 미구함, 정의 회복·재발 방지 경고)와 불기소방향 사유(사회적 대립 장기화, 국력 낭비, 국민 자존심 손상) 간 가치의 우열이 객관적으로 명백하지 않음; 검사가 불기소방향 사유를 선택하여 기소유예처분 한 것은 기소편의주의 예정 재량범위를 벗어난 자의적 결정이라 볼 수 없음
• 결론: 청구 이유 없어 기각

최종 결론(주문)

• 내란수괴죄·내란목적살인죄·내란목적살인미수죄에 관한 부분: 각하
• 나머지 죄들(군형법위반 관련)에 관한 부분: 기각

---

5) 반대의견

재판관 이재화·조승형의 반대의견 (각하 부분에 대하여 — 본안 판단 요함)

• 헌법소원이 심판에 회부된 경우 공소시효 정지 인정해야 함
• 기존 판례(92헌마284)는 공소시효 정지 여부를 형사소송법 제262조의2 유추적용 문제로 잘못 접근한 오류; 공소시효 정지 여부는 공소시효제도 법리에서 판단해야 함
• 검사의 불기소처분 취소를 구하는 헌법소원 심판청구가 적법요건 심사 후 심판에 회부된 때부터 취소결정 시까지 공소시효 진행 정지가 공소시효제도 법리에 부합함; 검사의 기소 기대가능성이 없는 경우는 소추권 행사 불가능한 경우와 가치적으로 등가로 평가해야 함
• 형사소송법이 면소판결(제326조 제3호)을 규정한 것은 공소시효제도가 실체법적 성격이 아님을 시사 → 명문 없이도 공소시효제도 법리에 따라 정지사유 인정 가능
• 내란죄 등의 공소시효가 아직 완성되지 않았으므로 본안에 들어가 판단해야 함

재판관 김문희·황도연의 반대의견 (기각 부분에 대하여 — 전부 각하 요함)

• 헌법 제37조 제2항 정신에 비추어 공소시효 정지는 반드시 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하여 인정됨; 그러하지 않으면 공소시효 진행은 방해받지 않음이 법치주의원칙의 당연한 귀결
• 헌법 제84조는 대통령 재직중 소추가 금지된다는 것만 규정할 뿐, 공소시효 정지 여부에 대하여는 중립적; 그 정지 여부는 형사소송법 등 실정법 체계 안에서 밝혀야 함
• 우리 형사소송법은 공소의 제기를 공소시효 정지사유로 규정할 뿐, 법률상 장애사유로 인한 소추 불가능 경우를 정지사유로 규정하지 않음
• 다수의견처럼 해석하면 공소시효제도에 의해 보장되는 피의자 법적 이익을 법률 근거 없이 침해하는 결과로 법치주의에 반하고, 헌법재판소의 결정으로 새로운 공소시효 정지사유를 신설하는 적극적 입법에 해당하여 권력분립원칙에 따른 헌법재판제도의 한계를 벗어날 우려
• 피의자 전두환의 모든 피의사실에 대한 공소시효 완성으로 권리보호이익 없어 전부 각하해야 함

재판관 조승형의 반대의견 (기각 부분 중 기소유예 처분 취소청구에 대하여 — 인용 요함)

• 피청구인이 기소방향으로 작용하는 사유에 대한 논증은 하였으나, 기소유예방향으로 작용하는 사유에 대하여는 아무런 논증이 없음
• 가사 논증이 있다고 가정하더라도 기소방향 사유(반민족적·반국민적 대죄, 헌정사 왜곡, 피해자 미사죄 등)의 가치가 기소유예방향 사유(사회적 갈등 우려 등)의 가치에 비하여 현저하고 명백하게 우월함
• 피청구인의 기소유예처분은 검사의 합리적인 재량의 한계를 일탈한 부당한 처분이며, 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였으므로 취소되어야 함

재판관 고중석의 반대의견 (기각 부분 중 기소유예 처분 취소청구에 대하여 — 인용 요함)

• 이 사건 범행의 동기(사욕에서 비롯된 군권 장악), 수단(대규모 병력 동원·총격으로 사상자 발생), 결과(헌정사 퇴락·인권탄압), 법정형(사형 등), 범행 후 피의자 태도(범행 부인·국회 위증)는 다른 어느 사항보다 중요하고 크게 참작해야 할 기소사항
• 피청구인이 불기소이유로 든 사유는 객관적 근거가 없거나 기소사유에 비하여 정상참작사항으로서의 중요성·가치가 훨씬 덜함에도 기소유예처분을 한 것은 기소편의주의의 재량권 행사 한계를 벗어난 자의적 검찰권 행사
• 청구인들의 재판절차진술권 및 평등권을 침해하였으므로 기소유예처분은 취소되어야 함

---

참조: 헌법재판소 1995. 1. 20.자 94헌마246 결정