[표준] 230. 소위 통치행위에 대한 사법심사: 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바132 결정

2010헌바132 구 헌법 제53조 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상의 범위: 유신헌법 제53조는 긴급조치 발령의 근거규정일 뿐이고 당해 사건에 직접 적용되는 규정은 아니므로 심판대상에서 제외. 심판대상은 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호(이하 '이 사건 긴급조치들')의 위헌 여부
위헌심사권한의 소재: 이 사건 긴급조치들이 헌법재판소의 위헌법률심판 대상인 '법률'에 해당하는지 여부
위헌심사 준거규범: 유신헌법을 기준으로 심사할 것인지, 현행헌법을 기준으로 심사할 것인지 여부. 유신헌법 제53조 제4항의 사법심사 배제조항 적용 여부
재판의 전제성:
- 긴급조치 제1호·제2호(2010헌바70): 당해 사건 대법원에서 무죄판결 확정 후에도 전제성 유지 여부
- 긴급조치 제9호(2010헌바132, 170): 재심청구 기각 결정(재심개시 전 단계)에서 재판의 전제성 인정 여부

본안 판단

긴급조치 제1호의 입법목적의 정당성·방법의 적절성 및 개별 위헌요소(정치적 표현의 자유, 죄형법정주의, 영장주의, 법관에 의한 재판을 받을 권리)
긴급조치 제2호의 위헌요소(법관에 의한 재판을 받을 권리, 영장주의, 신체의 자유)
긴급조치 제9호의 입법목적의 정당성·방법의 적절성 및 개별 위헌요소(표현의 자유·참정권, 죄형법정주의, 영장주의, 집회·시위의 자유·학문의 자유·자기책임원리)

2) 사실관계

사건개요

병합 사건: 2010헌바70(청구인 오○상), 2010헌바132(청구인 배○효), 2010헌바170(청구인 이○준·김○석·조○우·강○종)
청구인 오○상: 1974년 긴급조치 제1호 위반·반공법 위반으로 비상고등군법회의에서 징역 3년 확정. 재심청구 후 위헌제청신청이 각하되자 헌법소원 청구. 당해 사건 대법원은 긴급조치 제1호 위반 점에 대해 무죄 선고(대법원 2010도5986)
청구인 배○효: 1979년 긴급조치 제9호 위반으로 징역 1년 확정. 재심청구 후 위헌제청신청 각하되자 헌법소원 청구. 당해 사건 법원은 재심청구 기각
청구인 이○준 외 3인: 1975년 긴급조치 제9호 위반으로 각 징역 4~8년 확정. 재심청구 후 위헌제청신청 각하되자 헌법소원 청구. 당해 사건 법원은 재심청구 기각, 즉시항고도 기각

침해의 원인이 되는 공권력 행사

대통령긴급조치 제1호·제2호·제9호에 의한 형사처벌

당사자 주장

청구인들: 이 사건 긴급조치들은 법률과 동일한 효력을 가지므로 헌법재판소의 심판 대상이 됨. 긴급조치 제1호·제9호는 발동요건 미충족, 국가긴급권의 내재적 한계 일탈, 정치적 표현의 자유·청원권·참정권의 본질적 내용 침해, 죄형법정주의 위반, 영장주의 위반으로 위헌. 긴급조치 제2호는 법관에 의한 재판을 받을 권리 침해, 영장주의 및 신체의 자유 침해로 위헌

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
대통령긴급조치 제1호 (1974. 1. 8. 제정, 1974. 8. 23. 해제)	유신헌법 부정·반대·비방·개헌 주장 등 전면 금지, 위반 시 영장 없는 체포·구속·15년 이하 징역, 비상군법회의 심판
대통령긴급조치 제2호 (1974. 1. 8. 제정)	긴급조치 위반자 심판을 위한 비상군법회의 설치·조직에 관한 규정; 검찰관 영장 발부, 구속기간 제한 배제
국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(긴급조치 제9호, 1975. 5. 13. 제정, 1979. 12. 7. 해제)	유언비어 날조·유포, 헌법 부정·개헌 주장, 학생 집회·시위·정치관여 행위 등 금지, 위반 시 영장 없는 체포·구금, 1년 이상 유기징역
표현의 자유	자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 자유; 헌법 제21조
죄형법정주의(명확성원칙)	형벌법규의 구성요건은 명확하고 구체적이어야 함; 헌법 제12조 제1항
영장주의	체포·구속·압수·수색 등 강제처분은 법관이 발부한 영장에 의하여야 함; 헌법 제12조 제3항
법관에 의한 재판을 받을 권리	헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리; 헌법 제27조
신체의 자유	법률에 의하지 아니하고는 체포·구속되지 않을 자유; 헌법 제12조
국민주권주의·자유민주적 기본질서	헌법 전문, 제1조
참정권(국민투표권·헌법개정권)	헌법 제72조, 제130조
자기책임원리	자신이 결정하지 않은 것에 대하여 책임을 지지 않는 헌법상 원리
헌법재판소법 제68조 제2항	위헌제청신청 기각 후 헌법소원심판 청구
헌법재판소법 제47조 제1항, 제3항	위헌결정의 기속력 및 형벌조항 위헌결정의 소급효·재심사유

결정요지

(1) 위헌심사권한

위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는 '법률'에는 형식적 의미의 법률 외에 '형식적 의미의 법률과 동일한 효력'을 갖는 규범도 포함됨. 규범의 명칭·형식이 아닌 법률적 효력의 유무로 판단함
이 사건 긴급조치들은 기본권을 직접 제한하고 형벌을 규정하며, 유신헌법상 적법절차·영장주의·죄형법정주의·기본권제한 법률유보원칙을 배제하는 내용을 담고 있어 법률보다 하위에 있다고 보기 어려움. 따라서 최소한 법률과 동일한 효력을 가지고, 그 위헌 여부 심사권한은 헌법재판소에 전속함

(2) 위헌심사 준거규범

현행헌법은 전문에서 제헌헌법 이래의 헌법의 동일성과 연속성을 선언하고 있으므로, 현재 규범적 효력을 가지는 것은 현행헌법뿐임
유신헌법에는 자유민주적 기본질서를 훼손하는 일부 규정이 포함되어 있었고, 제8·9차 개헌을 통해 이를 폐지하였음. 이미 폐기된 유신헌법에 따라 긴급조치의 위헌 여부를 판단하는 것은 기본권 강화·확대라는 헌법의 역사성과 주권자 국민의 개헌 결단에 반함
헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시 규범적 효력을 가지는 현행헌법임
유신헌법 제53조 제4항의 사법심사 배제조항은, 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있는 점, 근대입헌주의에 대한 중대한 예외로서 다른 헌법조항과 정면으로 모순·충돌하는 점, 현행헌법이 사법심사 배제 규정을 승계하지 않은 점을 고려하여 적용이 배제됨

(3) 재판의 전제성

재판의 전제성이란 해당 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 의미함
긴급조치 제1호·제2호: 당해 사건에서 무죄 확정판결이 선고되어 원칙적으로 재판의 전제성이 소멸함. 그러나 ① 긴급조치의 위헌 여부 심사권한은 헌법재판소의 전속적 관할인 점, ② 헌법적 해명의 필요성이 있는 점, ③ 헌법재판소의 위헌결정은 대세적 기속력을 가지고 유죄 확정판결에 대한 재심사유가 되는 점에 비추어 예외적으로 재판의 전제성을 인정함
긴급조치 제9호: 원칙적으로 유죄판결의 처벌 근거 조항은 재심개시 여부 결정 단계에서는 재판의 전제성이 인정되지 않음. 그러나 유신헌법 시행 당시 긴급조치 위반으로 처벌받은 사람은 유신헌법 제53조 제4항에 의한 사법심사 배제 및 대법원의 기각 등으로 재심대상사건 재판절차에서 긴급조치의 위헌성을 다툴 수조차 없는 규범적 장애가 있었음. 또한 긴급조치에 의한 수사·재판 종료 후 30년 이상이 경과하여 형사소송법 제420조의 재심사유를 통한 재심개시가 현실적으로 매우 어려운 상황임. 따라서 긴급조치 위반에 대한 재심사건에서는 예외적으로 재심개시 여부 재판과 본안 재판 전체를 당해 사건으로 보아 재판의 전제성을 인정함

(4) 긴급조치 제1호·제2호의 위헌 여부

입법목적의 정당성·방법의 적절성: 긴급조치 제1호는 개헌청원서명운동 등 반유신적 언동을 규제하기 위하여 제정됨. 그러나 헌법을 개정·폐지하고 다른 헌법을 모색하는 것은 주권자이자 헌법개정권력자인 국민이 보유하는 가장 기본적인 권리이며, 정치적 의사를 합법적 집회·시위나 서명운동으로 표현하는 것은 자유민주적 기본질서의 핵심 보장 영역임. 유신헌법에 반대하는 정치적 의사표시를 국가긴급권으로 대처하여야 할 국가적 비상상황으로 볼 수 없으므로, 입법목적의 정당성과 방법의 적절성을 갖추지 못함. 또한 국가긴급권은 법치주의적 질서 아래 정상적인 헌법보호수단으로 제거할 수 없는 전쟁·사변·천재·지변 등 비상사태에서만 행사될 수 있고, 국가원수가 단독으로 결단할 수 없으며, 자유민주적 기본질서 보호를 위한 목적이어야 하고, 반드시 일시적·임시적 조치에 한정되어야 하며, 사법적 통제가 보장되어야 하는 국가긴급권의 내재적 한계를 일탈함
정치적 표현의 자유 침해: 모든 국민은 헌법의 개정논의를 포함하여 자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 정치적 표현의 자유를 가지며, 이는 자유민주적 헌법의 근본가치이자 민주정치의 필수불가결한 요소임. 기본권제한은 기본권 최대한 보장의 원칙에 따라 필요한 범위 내에서 최소한에 그쳐야 하고, 법률에 의하여 적법절차에 따라 명확하고 구체적인 법률로써 제한하여야 함. 긴급조치 제1호는 유신헌법에 대한 일체의 부정적 견해 표명 자체를 금지하면서, 국가안전보장과 공공의 안녕질서에 대한 심각하고 중대한 위협이 명백하고 현존하는 경우 이외에도 헌법과 관련하여 자신의 견해를 단순하게 표명하는 모든 행위까지 처벌하므로 표현의 자유 제한의 한계를 일탈함. 또한 국민투표권·헌법개정절차에서 가지는 참정권·청원권 등을 지나치게 제한함
죄형법정주의 위반: 긴급조치 제1호는 형벌법규의 성격을 가지므로 죄형법정주의가 적용됨. '헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하는 일체의 행위', '헌법의 개정 또는 폐지를 주장·발의·제안 또는 청원하는 일체의 행위', '유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위'는 구성요건이 추상적·모호하고 적용범위가 광범위·포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 금지 행위를 예견하기 어려우므로 명확성원칙 위반. 또한 국가긴급권 발동과 무관하게 자신의 견해를 단순 표명하는 모든 행위와 긴급조치 자체를 비방한 자까지 15년 이하의 징역이라는 중형을 부과하는 것은 범죄와 형벌 간의 균형을 현저히 잃은 것으로 형벌의 과잉금지원칙·비례의 원칙 위반
영장주의 위반: 영장주의의 본질은 체포·구속·압수·수색 등 강제처분을 함에 있어 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야 한다는 데 있음. 영장주의를 완전히 배제하는 조치는 비상계엄에 준하는 국가비상사태에서도 가급적 회피되어야 하고, 허용된다 하더라도 지극히 한시적이어야 하며, 법관에 의한 사후심사 장치가 마련되어야 함. 긴급조치 제1호 제5항은 광범위한 정치적 의사표현행위를 범죄로 처벌하면서 어떠한 제약 조건도 없이 법관의 구체적 판단 없이 체포·구속·압수·수색할 수 있도록 하고, 아무런 사후적 심사장치도 두지 않아 영장주의의 본질을 침해함
법관에 의한 재판을 받을 권리 침해(긴급조치 제1호·제2호): 군사법원의 재판은 군인이나 군무원에 대한 재판의 경우에 적용되고, 군인·군무원이 아닌 국민의 경우 중대한 군사상 기밀 관련 죄나 비상계엄 선포의 경우를 제외하고는 군사법원 재판을 받지 아니함. 긴급조치 제1호·제2호에 의한 비상군법회의 심판 대상은 유신헌법에 대한 정치적 표현행위를 광범위하게 제한하는 것일 뿐 군사상 필요나 군대의 조직·기능 유지와 무관하고, 비상계엄에 준하는 상황에서 발동된 것으로 볼 수 없으므로 일반 국민의 법관에 의한 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해함
긴급조치 제2호의 추가 위헌요소: ① 비상보통군법회의·비상고등군법회의의 재판관을 국군현역장관급장교로 하고 대통령이 임명하도록 하여 법관에 의한 재판을 받을 권리의 본질적 내용 침해; ② 수사기관인 검찰관이 스스로 영장을 발부할 수 있도록 하여 법관에 의한 구체적 판단 없이 인신구속 등 강제처분이 가능하도록 하면서 사후적 심사장치도 두지 않아 영장주의의 본질 침해; ③ 군법회의법의 구속기간 제한 규정 적용을 전면 배제하여 아무런 기간의 제한 없이 구속 가능하도록 한 것은 신체의 자유의 본질적 내용 침해

(5) 긴급조치 제9호의 위헌 여부

입법목적의 정당성·방법의 적절성: 긴급조치 제9호는 '남침이 가능하다고 북한이 오판할 염려가 급격히 증대된 위기상황'을 배경으로 선포됨. 그러나 이는 한국전쟁 휴전 이후 상존하는 위기상황이고, '북한의 남침 가능성 증대'라는 추상적·주관적 상황인식만으로는 긴급조치 발령 요건인 국가적 위기상황이 존재한다고 보기에 부족함. 또한 긴급조치 제9호는 1975년부터 1979년까지 4년 7개월이나 존속하여 일시적·임시적 조치에 한정되어야 하는 국가긴급권의 내재적 한계를 일탈함. 유신헌법의 문제점을 지적·개정 청원하는 활동은 주권자인 국민의 당연한 권리이므로 이를 국가안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단한 것은 국민주권주의에 비추어 목적의 정당성을 인정할 수 없음. 다원화된 민주주의 사회에서 표현의 자유 보장과 자유로운 토론을 통한 사회적 합의 도출이 진정한 국론통일 수단이고, 유신헌법 반대를 폭력적 방법으로 표현하는 행위는 형법 등 관련 법률로 충분히 규율 가능하므로 방법의 적절성도 갖추지 못함
개별 위헌요소: ① 유신헌법의 제·개정 논의를 전면 금지하여 국민의 정치적 표현의 자유와 헌법개정권력 주체로서의 주권행사를 지나치게 제한함; ② '유언비어를 날조·유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위' 금지는 구성요건이 추상적·모호하고 적용범위가 광범위하여 명확성원칙 위반. 행위의 경중을 구체적·개별적으로 살피지 않고 일체의 행위를 1년 이상의 징역형으로 처벌하는 것은 범죄와 형벌 간 균형을 현저히 잃은 것으로 형벌의 과잉금지원칙·비례의 원칙 위반; ③ 긴급조치 제9호 제8항의 법관 영장 없는 체포·구금·압수·수색 규정은 영장주의의 본질 침해; ④ 학생의 집회·시위·정치관여행위 전면 금지 및 소속 학교에 대한 휴업·휴교·폐쇄 조치는 집회·시위의 자유, 학문의 자유와 대학의 자율성 침해. 행위자가 아닌 소속 학교·단체에 불이익을 규정하는 것은 자기가 결정하지 않은 것에 대하여 책임을 지지 않는다는 헌법상 자기책임의 원리에도 위반됨

4) 적용 및 결론

① 위헌심사권한

법리: 위헌법률심판의 대상 '법률'은 규범의 명칭·형식이 아닌 '법률적 효력의 유무'로 판단함
포섭: 이 사건 긴급조치들은 기본권을 직접 제한하고 형벌을 규정하며 유신헌법상 법치원리를 배제하는 내용을 담고 있어 법률보다 하위에 있다고 보기 어려우므로 최소한 법률과 동일한 효력을 가짐
결론: 이 사건 긴급조치들의 위헌 여부 심사권한은 헌법재판소에 전속함

② 위헌심사 준거규범 및 사법심사 배제조항 적용 여부

법리: 현행헌법만이 현재 규범적 효력을 가지고, 구체적 규범통제의 심사기준은 헌법재판을 할 당시 규범적 효력을 가지는 헌법임
포섭: 유신헌법 제53조 제4항의 사법심사 배제조항은 근대입헌주의의 중대한 예외로서 다른 헌법조항과 모순·충돌하고, 현행헌법이 이를 승계하지 않았으며, 기본권 강화와 확대라는 헌법의 역사성·국민의 개헌 결단에 비추어 적용 배제됨. 준거규범은 현행헌법
결론: 이 사건 긴급조치들의 위헌 여부는 현행헌법을 기준으로 심사함

③ 재판의 전제성

법리: 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 함. 형사 재심절차는 '재심청구에 대한 심판'과 '본안사건에 대한 심판' 2단계로 구분되고, 처벌 근거 조항은 원칙적으로 재심개시 결정 이후에만 재판의 전제성이 인정됨. 다만 피고인이 재심대상사건 재판절차에서 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황인 경우 예외적으로 재심개시 여부 단계에서도 전제성 인정 가능함
포섭: 긴급조치 제1호·제2호의 경우 당해 사건 무죄 확정으로 원칙적 전제성 소멸이나, 헌법재판소의 전속적 관할, 헌법적 해명 필요성, 위헌결정의 대세적 기속력·재심사유 해당 등을 고려하여 예외적으로 전제성 인정. 긴급조치 제9호의 경우 유신헌법 제53조 제4항에 의한 사법심사 배제·대법원의 기각으로 위헌성 다툼이 규범적으로 불가능하였고, 30년 이상 경과로 일반 재심사유에 의한 재심개시도 현실적으로 매우 어려운 상황이므로 재심 전체를 당해 사건으로 보아 예외적으로 재판의 전제성 인정
결론: 이 사건 긴급조치들 모두 재판의 전제성 인정, 심판청구 적법

④ 긴급조치 제1호·제2호의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

정치적 표현의 자유: 헌법의 개정논의를 포함하여 자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 자유. 자유민주적 헌법의 근본가치이자 민주정치의 필수불가결한 요소
참정권(국민투표권·헌법개정 관련 권리·청원권)
영장주의(신체의 자유), 법관에 의한 재판을 받을 권리, 신체의 자유

(나) 위헌성 심사

목적의 정당성: 헌법개정을 주장하거나 청원하는 활동은 주권자이자 헌법개정권력자인 국민의 가장 기본적인 권리임. 유신헌법에 반대하는 국민의 정치적 의사표시를 국가긴급권으로 대처하여야 할 국가적 비상상황으로 볼 수 없으므로 목적의 정당성 불인정
방법의 적절성: 정부에 대한 비판에 합리적 홍보와 설득이 아닌 비판 자체를 원천적으로 배제하는 공권력 행사는 자유민주적 기본질서에 부합하지 않음. 국가긴급권의 내재적 한계(비상사태 한정, 일시적·임시적 조치, 사법적 통제 보장)를 일탈하여 방법의 적절성도 불인정
개별 위헌요소: 표현의 자유 제한의 한계 일탈, 죄형법정주의(명확성원칙, 형벌의 과잉금지원칙) 위반, 영장주의의 본질 침해, 법관에 의한 재판을 받을 권리의 본질적 내용 침해(긴급조치 제1호). 긴급조치 제2호는 법관에 의한 재판을 받을 권리의 본질적 내용 침해, 검찰관 영장 발부에 의한 영장주의의 본질 침해, 구속기간 제한 전면 배제에 의한 신체의 자유의 본질적 내용 침해
결론: 긴급조치 제1호·제2호 모두 헌법 위반

⑤ 긴급조치 제9호의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

정치적 표현의 자유, 참정권(헌법개정권력 주체로서의 주권행사), 집회·시위의 자유, 학문의 자유 및 대학의 자율성, 영장주의(신체의 자유), 자기책임의 원리

(나) 위헌성 심사

목적의 정당성: '북한의 남침 가능성 증대'는 한반도 분단 이후 상존하는 위기이고, 이를 사회적 공통인식으로 공감대를 형성하는 기간이 4년 7개월에 달하였다는 점은 이것이 일상적 과제에 불과하다는 것을 방증함. 유신헌법에 반대하는 국민의 정치적 의사표시를 국가안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단한 것은 국민주권주의에 비추어 목적의 정당성 불인정
방법의 적절성: 다원화된 민주주의 사회에서 표현의 자유 보장과 자유로운 토론에 의한 사회적 합의 도출이 진정한 국론통일 수단임. 유신헌법 반대의 폭력적 표현은 형법 등으로 규율 가능하므로 별도의 국가긴급권 발동이 불필요하여 방법의 적절성 불인정
개별 위헌요소: 유신헌법 제·개정 논의 전면 금지로 정치적 표현의 자유와 헌법개정권력 주체로서의 주권행사 지나치게 제한. 구성요건 추상·모호·광범위하여 명확성원칙 위반, 형벌의 과잉금지원칙·비례의 원칙 위반. 법관 영장 없는 체포·구금·압수·수색으로 영장주의의 본질 침해. 학생의 집회·시위·정치관여행위 전면 금지 및 소속 학교 불이익 규정으로 집회·시위의 자유, 학문의 자유 및 대학의 자율성 침해, 자기책임의 원리 위반
결론: 긴급조치 제9호 헌법 위반

⑥ 최종 결론(주문)

대통령긴급조치 제1호, 대통령긴급조치 제2호, 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(긴급조치 제9호)는 모두 헌법에 위반됨. 관여 재판관 전원일치 의견.

참조: 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바132 결정

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